أنّه (١) يجوز أن يكون صحّة الرّهن والإجارة (٢) المستلزمة لتسلّط المرتهن والمستأجر على العين شرعا (٣) مؤثّرة في رفع الضمان ، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلّطا لهما على العين ، فلا أولويّة (٤).

فإن قلت (٥) : إنّ الفاسد وإن لم يكن له دخل

______________________________________________________

الفاسد من العقد الصحيح بعدم الضمان ، وقد عرفته.

ثانيهما : ما أفاده بقوله : «فان قلت» وأجاب عنه ، ومحصّله منع مساواة العقد الفاسد للصحيح في عدم الضمان ، لوجود المقتضي للضمان في الفاسد ، وعدمه في الصحيح ، فكيف يكون الفاسد أولى بعدم الضمان؟

(١) هذا مرفوع محلّا على أنّه فاعل «يخدشها» والضمير للشأن.

(٢) عطف الإجارة على الرّهن ـ في كون العين غير مضمونة بيد المرتهن والمستأجر للتسليط المالكي ـ مبنيّ على دخول العين المستأجرة في قاعدة «ما لا يضمن» كما استظهره قدس‌سره بقوله : «فالقاعدة المذكورة غير مخصّصة بالعين المستأجرة ولا متخصّصة» وإلّا فبناء على ما ذهب إليه صاحب الرياض وغيره من ضمانها لا تكون الإجارة كالرّهن.

(٣) قيد لقوله : «تسلّط» يعني : فتكون العين أمانة شرعيّة ومالكيّة ، فلا وجه للضمان في العقد الصحيح.

(٤) أي : فلا أولويّة للفاسد من الصحيح في عدم الضمان.

(٥) هذا الاشكال ناظر إلى أصل استدلال شيخ الطائفة قدس‌سره مع الغضّ عن الخدشة التي ذكرها بقوله : «لكن يخدشها» وهو مبنيّ على أمرين :

الأوّل : أنّ حديث «على اليد» يقتضي ضمان المستولي على مال الغير مطلقا ، سواء أكانت يده عدوانيّة أم أمانيّه ، وسواء أكان بعقد صحيح أم لا ، لصدق «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» على جميع موارد الوضع.