عليه ضمان (*).

__________________

(*) لا يخفى أنّه قد استدلّ على قاعدة «ما لا يضمن» بوجوه :

الوجه الأوّل : الأولويّة. ويكفي في ردّها ما أفاده المصنّف قدس سره من الخدشة.

الوجه الثاني : الأصل ، إذ الضمان حكم وضعيّ ، فإن شكّ في ثبوته ولم يكن عليه دليل ينفى بأصالة البراءة.

وفيه : أنّ هذا مبنيّ على عدم إمكان التمسّك بالنبوي «على اليد ما أخذت» لضعف السند أو غيره. وقد تقدّم البحث فيه ، وأنّه حجة ويصحّ الاستدلال به ، فراجع.

الوجه الثالث : إقدام المتعاقدين على المجّانيّة الرافع للضمان في كل من الصحيح والفاسد.

وفيه : أنّ ما أقدما عليه عنوان خاصّ صحيح ، وقد انتفى ، وارتفاع العنوان يوجب انتفاء السبب الرافع للضمان ، فمقتضى عموم «على اليد» هو الضمان.

الوجه الرابع : الأدلّة الدالّة على عدم الضمان في الأمانات كالوكالة والوديعة ونحوهما ، وذلك كعموم ما دلّ على «أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن ، بل ليس لك أن تتّهمه» وضمّ المصنّف رحمه‌الله إلى ذلك : الفحوى بالنسبة إلى مثل الهبة ، فإنّه إذا لم يضمن فيما لم يكن فيه بذل المال بل كان مجرّد استيمان ، ففيما كان فيه بذل المال يكون عدم الضمان أولى بالقبول.

وأورد عليه : بأنّ الكلام إنّما هو في مثل الشركة الفاسدة ، وكذا الإجارة الفاسدة بالنسبة إلى العين ، وفي مثل حمل المبيع بالبيع الفاسد على القول بكونه مضمونا على المشتري مع عدم الضمان في صحيحه ، وفي مثل استعارة المحلّ من المحرم على تقدير فساد العارية.

وحينئذ نقول : إنّ العموم المزبور ونحوه من أدلة الاستيمان لا يستفاد منها إلّا حكم ما هو استيمان محض قصد منه مصلحة المالك كالوكالة والوديعة ، أو ما كان مثل العارية بالنسبة إلى الصحيح منها الذي هو مورد الاذن ، دون غيره ، إذ ليس في المورد