خلافا للوسيلة (١) ، فنفى الضمان ، محتجّا بأنّ «الخراج بالضمان» كما في النبويّ المرسل (٢). وتفسيره (٣) : أنّ من ضمن شيئا وتقبّله لنفسه فخراجه له. فالباء

______________________________________________________

(١) قال ابن حمزة قدس‌سره : «فإذا باع أحد بيعا فاسدا وانتفع به المبتاع ، ولم يعلما بفساده ، ثم عرفا ، واستردّ البائع المبيع ، لم يكن له استرداد ثمن ما انتفع به ، أو استرداد الولد إن حملت الأمّ عنده وولدت ، لأنّه لو تلف لكان من ماله ، والخراج بالضمان» (١).

وصريح كلامه قدس‌سره اختصاص عدم ضمان المنافع المستوفاة في المبيع بالعقد الفاسد بصورة جهلهما بالفساد ، مع أنّ عنوان البحث في المتن شامل لصورة علمهما أو علم أحدهما بالفساد.

وكيف كان فيكفي للتعرّض لكلام ابن حمزة قوله بعدم الضمان موجبة جزئيّة وهي صورة الجهل بالبطلان. ومحصّل استظهاره من الحديث النبويّ هو : أنّ من أقدم على ضمان شي‌ء وتقبّله لنفسه بتضمين المالك فالخراج ـ أي : ما يخرج من ذلك الشي‌ء من الفوائد والمنافع ـ له مطلقا ، سواء أمضى الشارع هذا الضمان أم لا. ومن المعلوم أنّ المشتري في المقام أقدم على ضمان المبيع بتضمين البائع إيّاه على أن يكون خراجه له مجّانا ، فضمان المبيع عليه ومنافعه له ، حتى على تقدير فساد المعاملة.

(٢) قال ابن أبي جمهور الأحسائيّ «وروي عنه صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : أنّه قضى بأنّ الخراج بالضمان» ثم قال : «ومعناه : أنّ العبد مثلا يشتريه المشتري ، فيغتله حينا ، ثم يظهر على عيب به ، فيردّ بالعيب أنّه لا يردّ ما صار إليه من غلّة وهو الخراج ، لأنّه كان ضامنا له ولو مات» (٢).

(٣) هذا التفسير إلى قوله : «والفائدة بإزاء الغرامة» استظهار المصنّف من كلام ابن حمزة قدس‌سرهما ، وتوجيه استدلاله بالحديث.

__________________

(١) الوسيلة (ضمن الجوامع الفقهية) ص ٧٤٤ ، السطر ٣٣.

(٢) عوالي اللئالي ، ج ١ ، ص ٢١٩ ، الحديث ٨٩.