فقال عليه‌السلام : «الحكم أن يأخذ الوليدة وابنها» وسكت عن المنافع الفائتة. فإنّ (١) عدم الضمان في هذه الموارد (٢) ـ مع كون العين لغير البائع (٣) ـ يوجب عدم الضمان هنا (٤) بطريق أولى.

والانصاف أنّ للتوقّف في المسألة ـ كما في المسالك تبعا للدروس والتنقيح (٥) ـ مجالا.

______________________________________________________

المقصود من نقلها فعلا دلالتها على عدم ضمان ما فات من الجارية المبيعة بغير إذن مالكها. فإنّه عليه‌السلام قضى أوّلا للمالك بأخذ الجارية من المشتري ، وكذا ولدها الذي هو منفعتها ، ولم يضمّن المشتري ما فات من منفعتها في المدّة التي كانت عنده. وحيث إنّ الصحيحة في مقام بيان الوظيفة الفعليّة كان اقتصاره على ضمان قيمة الولد دليلا على عدم استقرار عوض المنفعة الفائتة على عهدة المشتري. هذا تقريب أصل الدلالة. وأمّا أولويّة المقام ـ وهو البيع الفاسد مع إقدام المالك على البيع ـ فقد تقدّمت آنفا.

(١) هذا تقريب الأولويّة ، وأمّا الدلالة على عدم ضمان المنفعة الفائتة فمنشؤها السكوت.

(٢) يعني : مورد الصحيحة وموارد بيع الجارية المسروقة ، لظهورها في تعدّد الواقعة ، لأنّ المسؤول في بعض الأخبار أبو جعفر عليه‌السلام ، وفي بعضها أبو عبد الله عليه‌السلام.

(٣) يعني : ليس المبيع ملكا للبائع ، إذ البائع فضول ، إمّا غاصب كما في الجارية المسروقة ، وإمّا غير غاصب كما في صحيحة محمّد بن قيس.

(٤) أي : في المقبوض بالبيع الفاسد ، إذ قد ينشأ الفساد من اختلال بعض شروط الصيغة خاصّة ، مع اجتماع شروط العوضين والمتعاقدين ، بأن يكونا مالكين أو مأذونين في التصرّف. هذا تمام الكلام في وجه عدم الضمان وسيأتي التوقّف في المسألة.

(٥) قال الفاضل المقداد قدس‌سره : «وأمّا مع الفوات فوجهان ، من أصالة البراءة ، ومن أنّها منافع عين مضمونة فتضمن» (١).

__________________

(١) التنقيح الرائع ، ج ٢ ، ص ٣٢.