الخامس : التوقّف مطلقا (١) كما عن الدروس والتنقيح والمسالك ومحتمل القواعد ، كما يظهر من فخر الدين.

وقد عرفت (٢) أنّ التوقّف أقرب إلى الانصاف.

إلّا (٣) أنّ المحكيّ عن التذكرة : «أنّ منافع الأموال من العبد والثياب والعقار وغيرها مضمونة بالتفويت والفوات تحت اليد العادية ، فلو غصب عبدا أو جارية أو عقارا أو حيوانا مملوكا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها ، أو فاتت تحت يده ، بأن بقيت مدّة في يده لا يستعملها ، عند (٤) علمائنا أجمع (٥)».

______________________________________________________

(١) يعني : مع علم البائع بالفساد وجهله به.

(٢) حيث قال قبل أسطر : «والانصاف أنّ للتوقّف في المسألة كما في المسالك .. إلخ».

(٣) يعني : أنّ المانع عن التوقّف هو الإجماع الذي ادّعاه في التذكرة على ضمان الغاصب للمنافع مطلقا ـ من المستوفاة وغيرها ـ بعد البناء على كون يد المشتري فيما نحن فيه من اليد العادية خصوصا مع علمه بفساد العقد.

وكذا يظهر الإجماع من عبارة السرائر من قوله : «المنافع تضمن عندنا بالغصب» (١).

وتقدّم منه أيضا : «أن البيع الفاسد يجري عند المحصلين منزلة المغصوب إلّا في ارتفاع الإثم بإمساكه».

(٤) هذا متعلّق بقوله : «مضمونة بالتفويت والفوات» يعني : أنّ ضمان مطلق المنافع اتّفاقيّ.

(٥) ثم قال العلّامة قدس‌سره : «وبه قال الشافعيّ وأحمد بن حنبل ، لأنّ المنافع مضمونة بالعقد الفاسد ، فتضمن بالغصب كالأعيان .. إلخ» (٢).

__________________

(١) السرائر الحاوي ، ج ٢ ، ص ٤٧٩.

(٢) تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٣٨١.