.................................................................................................

__________________

لا يلتفت إلى ما يصدر منه من الفعل وعنوانه ، وكذا المجنون.

فيظهر من اعتبار الإرادة في حال الأخذ وكون الآخذ مستشعرا مميّزا لفعله خروج الصبي غير المميز والمجنون والنائم عن حيّز الحديث إذا أمسكوا على شي‌ء من المنقولات واستولوا عليه ، فلا يشملهم الحديث حتى يحكم عليهم بالضمان.

ويشمل الصبي المميّز المستشعر لفعله ، لصدق الأخذ الاختياري على فعله ، وفاقا للمصنّف قدس‌سره ، حيث قال : «ومن هنا كان المتّجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير بل المجنون إذا لم تكن يدهما ضعيفة لعدم التمييز والشعور».

والحاصل : أنّه يعتبر في شمول الحديث كون الفاعل مختارا في فعله ، هذا.

٣ ـ شمول إطلاق الضمان للعلم بالحكم والجهل به

ومنها : أنّ إطلاق الحديث يشمل كون صاحب اليد عالما بالحكم التكليفي ـ وهو وجوب الأداء ـ والوضعي أعني به الضمان ، وجاهلا بهما. كما يشمل كونه عالما بالموضوع وهو العلم بأنه مال الغير أو مغصوب أو مقبوض بالعقد الفاسد ، وكونه جاهلا به كما إذا زعم أنّه مال نفسه أو أنّه وكيل عن مالكه أو وليّ عليه.

٤ ـ إطلاق الضمان لليد الأصلية والتابعة

ومنها : أنّ مقتضى إطلاقه عدم الفرق بين كون اليد أصلية وبين كونها تابعة ، كيد وكيل الغاصب مع عدم علم الوكيل بالغصب ، إذ مع علمه بالغصب لا تصح الوكالة حتّى ظاهرا. وكذا الحال في الوكيل في قبض المبيع بالبيع الفاسد ، وذلك لأنّه يعتبر في صحة الوكالة كون متعلّقها مباحا ، ولذا قال في المسالك في ذيل قول المحقق قدس‌سره : «ولو وكّله في بيع فاسد لم يملك الصحيح» ما لفظه : «كما لو قال : اشتر لي كذا إلى إدراك الغلّات ، أو مقدم الحاج ، أو بعه كذلك ، أو ما شاكله. ولا فرق في ذلك بين أن يكونا عالمين بالفساد