.................................................................................................

__________________

النبوي المنافع والحقوق كما عليه غير واحد على ما تقدم آنفا.

القسم الرابع : ما ليس بملك ولا حقّ

القسم الرابع : أعني به ما لا يدخل تحت التسلط بالتملك أو الاستحقاق كالحرّ والخمر والخنزير بالنسبة إلى المسلم. وحكمه على ما ذكره غير واحد من الأصحاب عدم دخوله تحت الحديث الشريف ، لما مرّ من ظهور النبوي في الضمان ، ولا ضمان في غير المملوك بمجرد اليد. ولأنّ غاية الضمان هو الأداء إلى من يجب الدفع إليه كالمالك ونحوه ، ولا تأدية في غير المملوك ، لعدم وجود المؤدّى إليه ، فخروجه عن الرواية واضح.

ولا فرق في غير المملوك بين أن لا يكون قابلا للتملك من أصله كالحرّ المسلم والخنزير وغيرهما ، فإنّ ذلك غير مضمون باليد ، وبين أن يكون قابلا له ولكن لم يجر عليه ملك أحد كالمباحات ، فإنّه لا ضمان في أخذه.

وعن جماعة تعليل الحكم في الحرّ بأنّه لا يدخل تحت اليد.

فإن أرادوا بذلك أنّه لا يدخل تحت اليد شرعا فهو حسن ، إذ ليس الحرّ مالا مملوكا شرعا حتى يدخل تحت اليد ويكون مضمونا على آخذه. لكن مقتضى القواعد هو الأخذ بالمعنى العرفي. وهو الاستيلاء ، ولا مدخل للشرع في ذلك. بل إرادة اليد الشرعية تنتج عكس المدّعى ، إذ يلزم حينئذ عدم ضمان الغاصب ، لأنّه لا يدله شرعا على المال. ويلزم ضمان من له يد على المال شرعا كالأولياء. وهذا عكس المدّعى.

وإن أرادوا بقولهم : «إنّه لا يدخل تحت اليد» عدم دخوله عرفا تحت اليد ، ففيه منع ، ضرورة أنّ الحريّة والرقّيّة أمران اعتباريّان لا مدخل لهما في الصدق العرفي ، بداهة أنّ كل من تسلّط على إنسان بحيث يتصرّف فيه كيف يشاء يقال : إنّه مستول عليه ، وهو في يده ، من غير فرق فيه بين كونه حرّا ومملوكا.

فالأولى أن يقال في عدم ضمانه : إنّ دليل الضمان لا يشمله إذ المتبادر منه هو