المشتري نماءها غير (١) قابل للملك ، فهو كالتالف (٢) لا كالمتلف (٣) ، فافهم (٤) (*).

______________________________________________________

(١) حال ل «إحداث» يعني : أحدث المشتري باستيلادها نماء غير قابل للدخول في ملك مالك الجارية ، وعدم دخول هذا النماء الخاصّ في ملكه يستند إلى حكم الشارع بحرّية الولد ، لا إلى وطي المشتري لها.

(٢) أي : التالف بالتلف السماوي ، وهو مورد ضمان اليد.

(٣) حتى يكون موردا لإتلاف مال الغير ، فقاعدة الإتلاف أجنبية عنه.

(٤) لعلّه إشارة إلى : دعوى إمكان صدق الإتلاف على مورد الرواية ، فلا يصحّ الاستدلال بها على المقام.

أو إلى : أنّ الاستيلاد إشغال لها بالولد ، فهو استيفاء لنمائها ، فيكون الولد مضمونا بقاعدة الاستيفاء ، لا باليد التي هي مورد البحث ، هذا.

إلّا أن يقال : إنّ الولد من منافع الجارية ، وليس إشغالها بالمحلّ منفعة لها عرفا ، ولذا تضمّنت الرواية قيمة الولد لا قيمة الأشغال.

أو يقال : إنّ الضمان في مورد الرواية إنّما هو لأجل تسليط الغاصب ، بخلاف المقبوض بالعقد الفاسد ، فإنّ التسليط فيه من نفس المالك وإذنه ولو بعنوان الوفاء بالعقد ، فالضمان في مورد الرواية لا يقتضي الضمان في المقام.

إلّا أن يدّعى القطع بكون مناط الضمان فساد العقد ، وهو جار في المقام ومورد الرواية.

لكن هذه الدعوى لا تخلو عن مجازفة.

__________________

(*) لا يخفى أنّه اختلفت أنظار الأعلام قدس‌سرهم في موجب الضمان في النصوص المتكفلة لضمان قيمة الولد ، فاختار المصنّف أنّه التلف الحكمي ، ووافقه المحقق النائيني قدس‌سره ببيان آخر سيأتي التعرّض له ، ورجّح السيد والمحقق الأصفهاني قدس‌سرهما أنّه إتلاف منفعة الرّحم ، واحتمل المحقق الايرواني قدس‌سره كلّا من الاستيفاء والإتلاف.