نعم (١) لا بأس بالتّمسّك باستصحاب الضّمان المستفاد من حديث اليد (*).

______________________________________________________

(١) استدراك على عدم صغرويّة المقام لقاعدة الاشتغال ، وغرضه قدس‌سره إثبات وجوب أعلى القيم بوجه رابع وهو الاستصحاب ، بتقريب : أنّ حديث «على اليد» يدلّ على الضمان بمجرّد الاستيلاء على مال الغير إلى زمان أدائه أو أداء بدله ، فالحالات الطارئة على العين مضمونة ، ومنها ارتفاع قيمتها ، فلو تلفت العين حين نقص قيمتها ، ودفع تلك القيمة النازلة إلى المالك يشكّ في فراغ ذمّته عمّا اشتغلت به قطعا ، ومن المعلوم أنّ مقتضى الاستصحاب وجوب دفع أعلى القيم. هذا.

ولا يخفى أنّه لو جرى الاستصحاب كان حاكما على كلّ من أصالة الاشتغال المثبتة لأعلى القيم ، وأصالة البراءة النافية له. وظاهر سكوت المصنّف قدس‌سره ارتضاؤه له ، إلّا أن يستفاد مبناه ممّا تقدّم من تسالمهم على عدم ضمان ارتفاع القيمة لو كان التلف حين نقصها.

__________________

(*) لا يخفى أنّه قد استدلّ على اعتبار أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم التلف بوجوه :

الأوّل : ما أفاده الشهيد الثاني في المسالك والروضة ، وتقدّم كلامه في التوضيح.

وقيل في توجيه الاستدلال على ذلك : بأنّ المغصوب مضمون على الغاصب في جميع أزمنة الغصب التي منها زمان ارتفاع القيمة ، إذ يصدق على ذلك زمان المخالفة أيضا ، ضرورة أنّ المراد من يوم المخالفة في الصحيحة إنّما هو طبيعي يوم المخالفة الذي يصدق على كلّ يوم من أيّام الغصب ، لا اليوم الخاصّ.

وعليه فإن ردّ الغاصب نفس المغصوب فهو ، وإلّا فإن ردّ أعلى القيم فقد ردّ قيمة يوم المخالفة بقول مطلق ، لدخول القيمة السفلى في القيمة العليا ، ضرورة أنّه لا يجب على الغاصب قيم متعدّدة بتعدّد أيّام المخالفة. كما أنّه لو ردّ القيمة النازلة لما ردّ قيمة يوم المخالفة بقول مطلق ، بل أدّى قيمة بعض أيّام المخالفة.