.................................................................................................
__________________
الحكم الضرريّ ، ولا تثبت حكما يلزم من عدم ثبوته الضرر كالمقام ، فإنّ قاعدة الضرر لا تثبت الضمان الذي يلزم من عدم جعله الضرر على المالك.
الثالث : أنّ الغاصب باستيلائه على مال الغير اشتغلت ذمّته به ، فلو أدّى المغصوب بعينه أو قيمتها العليا مع تلفها برئت ذمّته قطعا. وأمّا لو أدّى قيمتها المتوسّطة أو السّفلى ، فلا يعلم بصدق التأدية وبفراغ ذمّته ، فيستصحب اشتغال ذمّته إلى أن يؤدّي القيمة العليا.
وفيه : أنّ المورد من صغريات الأقلّ والأكثر الاستقلاليّين ، فيؤخذ بالأقلّ ، لأنّه المتيقّن ، وتجري البراءة في الزائد عليه ، فالشكّ إنّما هو في حدوث الاشتغال بالأكثر ، لا في البقاء حتى يجري فيه الاستصحاب.
ولو سلّم ، فإن جرى الاستصحاب في ضمان نفس العين في الذّمّة فلازمه دفع الغاصب قيمة يوم الرّدّ ، لا أعلى القيم. وإن جرى في ضمان القيمة فيرد عليه : أنّ المتيقّن هو اشتغال ذمّته بالقيمة النازلة ، وأمّا الزائد عليها فهو مشكوك فيه ، فتجري فيه البراءة. فما هو المتيقّن قد ارتفع قطعا ، وغيره لم يتعلّق به اليقين من الأوّل.
والحاصل : أنّ الاستصحاب إمّا لا يجري أصلا ، وإمّا يجري ولكن الثابت به هو قيمة يوم الرّدّ ، لا أعلى القيم.
الرابع : ما أفاده المحقّق الايرواني قدسسره من قوله : «فالأحسن في الاستدلال على ضمان أعلى القيم أنّه يصدق عنه صعود القيمة أنّ الغاصب معتد يوم صعود القيمة بماليّة صاعدة ، ومقتضى (فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى) جواز أخذ تلك الماليّة منه بعد التلف مجازاة لاعتدائه» (١).
وفيه : ما تقدّم سابقا من عدم دلالة الآية على الضمان ، فضلا عن الضمان بأعلى القيم.
الخامس : ما أفاده المصنّف من استصحاب الضمان.
__________________
(١) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٠٢.