حكم (١) تعذّر الوصول

______________________________________________________

إلى المالك كما إذا سرقت منه ، فهل يلحق هذا بالتلف حتى يضمن بدلها من المثل أو القيمة ، أم لا يلحق بالتلف؟ لرجاء القدرة على ردّها. وهذا هو البحث المعروف ببدل الحيلولة. وقد تعرّض له المصنّف قدس‌سره تبعا للأصحاب. قال المحقق قدس‌سره : «إذا تعذّر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل ، ويملكه المغصوب منه ، ولا يملك الغاصب العين المغصوبة ، ولو عادت كان لكلّ منهما الرجوع» (١). ويبحث فيه عن جهات :

منها : الدليل على وجوب بدل الحيلولة.

ومنها : تحديد الموضوع ، وانّه يعتبر العلم بعدم الظفر بالعين ، أو يكفي الظنّ به ، أو غير ذلك.

ومنها : أنّ المالك يملك بدل الحيلولة أو يباح له التّصرّف؟

ومنها : أنّه يضمن ارتفاع قيمة العين بعد دفع بدل الحيلولة أو لا؟

ومنها : وجوب ردّ العين فورا لو تمكّن منه بعد أداء البدل ، وعدمه.

ومنها : أنّ العين تدخل في ملك الغاصب أو لا؟

ومنها : حكم تصرف المالك في البدل بما يخرجه عن الملك.

ومنها : حكم تمكن المالك من أخذ العين ، وعجز الغاصب عن أدائها إليه.

ومنها : غير ذلك مما سيظهر إن شاء الله تعالى.

وممّا ذكرنا ظهر أنّ البحث عن بدل الحيلولة ليس من فروع خصوص التنبيه السابع الباحث عن حكم ضمان القيميّ ، بل يتفرّع على الأمر الرابع أيضا ، إذ لو كان المضمون مثليّا وتعذّر ردّه إلى مالكه وجب على الضامن ردّ بدل الحيلولة ، وهو المثل ، لاتّحاد التلف والحيلولة حكما ، هذا.

(١) يعني : أنّه كما يجب في صورة تلف العين دفع البدل ، كذلك في صورة تعذّر الوصول إلى العين لغرق أو ضياع أو سرقة أو نحوها ، إذ لا ينعدم المال حقيقة في هذه

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٢٤١.