وإن كان (١) لتوقّفه على مقدّمات زمانيّة يتأخّر لأجلها ذو المقدّمة.

ثم (٢) إنّ ثبوت القيمة مع تعذّر العين ليس كثبوتها مع تلفها في كون دفعها حقّا للضامن ، فلا يجوز (٣) للمالك الامتناع ، بل (٤) له أن يمتنع من أخذها ، ويصبر إلى زوال العذر ، كما صرّح به الشيخ في المبسوط (٥).

______________________________________________________

(١) يعني : وإن كان هذا التعذّر الفعليّ مستندا إلى استلزام مقدّمات تحصيل العين لزمان طويل.

ج : جواز امتناع المالك من أخذ بدل الحيلولة

(٢) هذا فرع آخر ممّا يتعلّق ببدل الحيلولة ، وغرضه إبداء الفرق بين ثبوت القيمة مع بقاء العين ، وتعذّر ردّها إلى المالك ، وبين ثبوتها مع تلفها.

وحاصل الفرق أنّه في صورة التلف يجب على المالك أخذ القيمة ، لأنّ للضامن إبراء ذمّته بدفع القيمة ، لامتناع تكليفه بردّ العين ؛ فليس للمالك الامتناع من الأخذ. وفي صورة التعذّر يجوز للمالك الامتناع من الأخذ ، والصبر إلى زوال العذر وإمكان ردّ العين.

(٣) هذا متفرّع على المنفيّ ، وهو كون دفع القيمة ـ عند التلف ـ حقّا للضامن يجب على المالك قبولها.

(٤) معطوف على «ليس» يعني : أنّ للمالك الامتناع من أخذ بدل الحيلولة ، بأن يصبر إلى زوال العذر من ردّ العين. وهذا هو الفارق بين تلف العين حقيقة بذهاب صورتها النوعيّة ، وبين تلفها حكما بالتعذّر.

(٥) حيث قال قدس‌سره : «إذا غصب ملكا لغيره ، فخرج عن يده ، مثل أن غصب عبدا فأبق ، أو فرسا فشرد ، أو بعيرا فندّ ، أو ثوبا فسرق ، كان للمالك مطالبته بقيمته ، لأنّه حال بينهما بالغصب ..» (١). وغرض المصنّف من نسبة التصريح إلى الشيخ قوله «كان للمالك» لدلالته على كون المطالبة بالقيمة حقّا له ، وليس للغاصب الإلزام

__________________

(١) المبسوط ، ج ٣ ، ص ٩٥.