في حكم التلف (١) ، فكذا خروجه (٢) عن التقويم.

ثمّ إنّ (٣) المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف ،

______________________________________________________

وجه المنافاة : أنّ خروج المثل عن الماليّة لو اقتضى انقلاب ضمانه بالقيمة فليكن خروج العين عن التموّل مثله ، فكيف حكم المصنّف : بأنّه كتعذّر العين في أنّ البدل محدود من باب الحيلولة بين المال ومالكه؟

قلت : يمكن دفع التنافي بأنّ خروج المال عن التقويم على نحوين ، فتارة لا يرجى عود الماليّة إليه ، كاللحم المتعفّن والفاكهة الفاسدة ، فالواجب فيهما المثل أو القيمة من باب التلف الحقيقيّ ، لكون تلف الماليّة كتلف العين. واخرى يرجى عود الماليّة ، كما إذا ضمن ماء في المفازة ولم يتلف حتى وصل الشاطئ ، وأراد اجتيازه إلى مفازة أخرى ، فيقال : بأنّ للمالك مطالبة بدل الحيلولة عند الشاطئ ، ولو بقي الماء بحاله إلى الوصول إلى المفازة الأخرى وجب على الضّامن دفعه إلى المالك.

ولعلّ هذا الفرض الثّاني محطّ نظر الماتن هنا ، حيث عدّ سقوط المال عن التقويم من موارد بدل الحيلولة. مضافا إلى فرق آخر بين المقام والمثليّ ، بأنّ العين واجدة لخصوصيّتها الشخصيّة المضمونة ، ولا ينتقل إلى البدل إلّا بالتلف الحقيقيّ ، والمفروض عدمه. بخلاف المثليّ ، المشارك للعين في الصنف ، هذا.

(١) في وجوب البدل المحدود ، وهو بدل الحيلولة.

(٢) أي : خروج العين عن الماليّة ، فالأولى تأنيث الضمير.

ه : هل البدل ملك المضمون له أم مباح له؟

(٣) هذا فرع آخر ممّا يتعلّق ببدل الحيلولة ، والغرض منه بيان حكمه من حيث صيرورته ملكا لمن له الغرم أو أنّه يباح له التصرّف فيه. وأثبت المصنّف قدس‌سره كونه ملكا له بنفي الخلاف بين المسلمين ، واستوجهه بأنّ التدارك لا يحصل إلّا بصيرورة بدل الحيلولة ملكا للمغصوب منه ، حيث إنّ فوات المال عنه لا ينجبر إلّا بذلك.