وحكي الجزم بهذا الاحتمال (١) عن المحقّق القمي رحمه‌الله في أجوبة مسائله (٢).

وعلى أيّ حال (٣) فلا ينتقل العين إلى الضامن ،

______________________________________________________

(١) أي : احتمال الإباحة المطلقة.

(٢) الموجود في جامع الشتات كون بدل الحيلولة نوعا من الملك ، ولم يرد في كلامه التصريح بالإباحة ، ولكن الظاهر إرادة الإباحة ، لأنّه قدس‌سره أراد التفصّي عن إشكال الشهيد الثاني ـ الآتي قريبا ـ من أنّه يلزم الجمع بين العوض والمعوّض لو قلنا بصيرورة بدل الحيلولة ملكا لمالك العين ، والالتزام بالملك المتزلزل. فتخلّص المحقّق القمّيّ عنه بقوله : «فلا مانع من أن يكون ذلك نوعا من التملّك ، وحاصله : أنّ للمالك التصرّف [في البدل] للبدل حتى بالإتلاف والبيع وغير ذلك. وذلك مراعى إلى حين ظهور العين المغصوبة ، فإن ظهر العين والبدل باق فللغاصب استرداد ماله إذا كان باقيا ، بخلاف ما لو أتلفه» (١).

و : دفع بدل الحيلولة لا يقتضي انتقال العين الى الغارم

(٣) يعني : سواء قلنا بدخول بدل الحيلولة في ملك المضمون له أم بالإباحة المطلقة ، فلا ينتقل العين .. إلخ. وهذا فرع آخر ، وهو أنّ الغرامة التي يدفعها الضامن إلى المالك ـ بسبب الحيلولة ـ لا توجب دخول العين المضمونة في ملك الضامن ، للفرق بين العوض في العقود المعاوضيّة ، وبين بدل الحيلولة الذي هو غرامة ، وليس أداء للعين من حيث ماليّته حتى يستلزم دخول العين في ملكه من جهة امتناع اجتماع العوض والمعوّض عند واحد.

والحاصل : أنّ بدل الحيلولة غرامة يبذلها الضامن ، ولا تقتضي دخول العين في ملكه معاوضة ، كما أنّ البدل الدائميّ الذي يبذله الضامن لا يوجب صيرورة العين التالفة ملكا له ، هذا.

__________________

(١) جامع الشتات ، ج ١ ، ص ١٥٢ ، السطر : ٦.