إلّا أن يقال : (١) إنّ الموضوع في الاستصحاب عرفيّ. ولذا (٢) كان الوجوب مذهب جماعة ، منهم الشهيدان والمحقّق الثاني (٣). (١)

ويؤيّده أنّه لو عاد خلّا ردّت إلى المالك بلا خلاف ظاهر (٤).

______________________________________________________

(١) غرضه ترجيح وجوب الرّدّ ، وقد عرفت تقريبه.

(٢) أي : ولأجل جريان الاستصحاب ـ لوحدة الموضوع عرفا ـ كان الوجوب مختار جماعة.

(٣) نعم ، لكن لا للاستصحاب الذي وجّه المصنّف الحكم به ، بل لوحدة موضوع دليل الضمان ، فراجع كلام المحقّق والشهيد الثانيين.

(٤) كما نقله صاحب الجواهر قدس‌سره حيث قال شارحا للمتن : «ولو غصب عصيرا فصار خمرا ثم صار خلّا في يد الغاصب قبل أن يدفع بدله ، بل وبعده إذا كان على وجه كدفع الحيلولة كان للمالك ، على ما صرّح به غير واحد ، بل عن رهن غاية المرام والمسالك نفي الخلاف فيه ، لأنّه عين ماله» (٢).

والظاهر عدم الإشكال في وجوب ردّه إلى المالك قبل دفع البدل. وأما بعد دفعه فقد استشكل فيه غير واحد على ما يظهر من عباراتهم ، لكنّه لا ينافي نفي ظهور عدم الخلاف.

ثمّ إنّ الوجه في جعله مؤيّدا لا دليلا هو عدم الملازمة بين ملك المالك له لو صار خلّا وبين ثبوت الحقّ ، لجواز أن يكون دخوله في ملكه لأجل كون أصله ملكا له حين كان خلّا ، فهو نظير الملك بالتبعيّة.

__________________

(١) الدروس الشرعية ، ج ٣ ، ص ١١٢ ؛ جامع المقاصد ، ج ٦ ، ص ٢٩٢ ؛ مسالك الافهام ، ج ١٢ ، ص ٢٣٧.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٣٧ ، ص ١٩٩ و ٢٠٠.