وعن التذكرة وبعض آخر (١) ضمان المنافع ، وقوّاه (٢) في المبسوط بعد أن

______________________________________________________

خروج العين ـ بدفع البدل ـ عن ضمان الغاصب ، فلا مجال لقاعدة تبعيّة المنافع للعين في الملكيّة.

(١) الحاكي لكلام العلّامة وغيره هو السيّد العاملي وغيره ، قال قدس‌سره : «وقد قرّب في التذكرة اللزوم والوجوب ، وقال : إنّه أصحّ وجهي الشافعيّة ، لأنّ حكم الغصب باق ، وإنّما وجبت القيمة للحيلولة ، فيضمن الأجرة .. ومال إليه في المسالك ، وكأنّه قال به في مجمع البرهان وهو الأصحّ» (١). وجعله في الجواهر ـ بعد ما نسبه إلى جماعة ـ موافقا للتحقيق «لبقاء العين المغصوبة على ملك المالك ، وعلى وجوب ردّها على الغاصب مع التمكّن ، وعلى ضمانها وضمان نمائها ، وأنّ القيمة للحيلولة غرامة شرعيّة ثبتت بالأدلّة ، وهي لا تقتضي براءة ، ولا تغييرا للحال الاولى» (٢).

وفيه : أنّ القيمة المدفوعة اقتضاها الضمان على نحو اقتضائه لها في التلف على أن تكون تداركا لما فات ، فكأنّه لم يفت ، من غير فرق بين أن تكون بدلا عن العين أو عن الحيلولة ، فكأنّ العين في يده ، فكيف تكون حينئذ مضمونة؟

(٢) أي : قوّى ضمان المنافع ، قال شيخ الطائفة قدس‌سره : «وأجرتها ـ أي العين ـ من حين دفع القيمة إلى حين الرّدّ على وجهين ، أحدهما : لا اجرة عليه .. وهو الأقوى. والثاني : عليه أجرتها .. وهذا قويّ أيضا» (٣). فما نسبه المصنّف قدس‌سره إليه لا يخلو من مسامحة ، إذ الأقوى بنظر الشيخ هو عدم ضمان المنافع ، والقويّ ضمانها ، والأمر سهل.

__________________

(١) مفتاح الكرامة ، ج ٦ ، ص ٢٤٩ (أواخر الصفحة) ؛ تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ٣٨٢ ؛ مسالك الأفهام ، ج ١٢ ، ص ٢٠١ ؛ مجمع الفائدة والبرهان ، ج ١٠ ، ص ٥٣٨.

(٢) جواهر الكلام ، ج ٣٧ ، ص ١٣٩.

(٣) المبسوط ، ج ٣ ، ص ٩٦.