والنماء إلى دفع البدل وإن تراخى (١) عن التعذّر مما لا يجتمعان ظاهرا ، فمقتضى القاعدة ضمان الارتفاع إلى يوم دفع البدل ، نظير دفع القيمة (٢) عن المثل المتعذّر في المثليّ.

ثم (٣) إنّه لا إشكال في أنّه إذا ارتفع تعذّر ردّ العين وصار ممكنا وجب ردّها (٤) إلى مالكها ـ كما صرّح به في جامع المقاصد ـ فورا (٥) وإن كان في إحضارها

______________________________________________________

(١) أي : تراخى دفع البدل. وغرضه أنّه لا فرق في التنافي بين الحكمين ـ وهما كون يوم التعذّر بمنزلة يوم التلف ، ووجوب دفع بدل المنفعة قبل دفع بدل الحيلولة ـ بين أن يدفع بدل الحيلولة عقيب تعذّر ردّ العين فورا ، أم بعده تراخيا.

والوجه في عدم الفرق كون التعذّر بمنزلة التلف ، فكما لا موضوع لضمان ارتفاع قيمة التالف ، فكذا لا مجال لضمان ارتفاع قيمة العين المتعذّر إيصالها إلى المالك. فالقول بضمان الارتفاع منوط برفع اليد عن المبنى ، وهو وحدة حكم التلف والتعذّر.

(٢) يعني : نظيره في ضمان ارتفاع القيمة إلى يوم دفعها في المثليّ المتعذّر مثله.

ي : وجوب ردّ العين فورا بارتفاع العذر

(٣) هذا فرع آخر من فروع بدل الحيلولة ، وهو وجوب ردّ العين إلى مالكها بمجرّد ارتفاع التعذّر والتمكّن منه ، ولو توقّف إحضار العين على مئونة وجب على الضامن بذلها ، كما وجب بذلها قبل التعذّر ، يعني : لو وضع يده على مال الغير وأمكن إيصاله إليه وجب ردّه فورا ، سواء توقّف على بذل مئونة أم لم يتوقّف عليه. لكون البذل مقدّمة للرّد الواجب ، على ما سبق تفصيله في الأمر الثاني ، فلاحظ (ص ٢٠١).

(٤) لأنّه عين ماله ، ومع إمكان دفعها لا تصل النوبة إلى بدلها ، والغرامة المدفوعة إلى المالك إنّما تكون بدلا دائميّا في صورة تلف العين ، لا في صورة وجودها ، إذ البدليّة حينئذ ماداميّة.

(٥) قال قدس‌سره في الظفر بالعبد الآبق المغصوب : «بل يجب على الغاصب ردّ العبد