وهل الغرامة (١) المدفوعة تعود ملكه إلى الغارم بمجرد طروء التمكّن ،

______________________________________________________

ثم إنّ الجمع بين الاستصحاب والعموم خلاف ما قرّره قدس‌سره في الأصول من حكومة الثاني على الأوّل.

ك : هل ينتقل البدل إلى الغارم بتمكّن دفع العين؟

(١) هذا فرع آخر من فروع بدل الحيلولة ، وهو أنّه : إذا تمكّن الغاصب من ردّ العين إلى المالك بعد دفع بدل الحيلولة ، ولكنّه لم يوصل العين إلى المالك ، ففي خروج بدل الحيلولة من ملك المضمون له ، وعدمه وجهان :

الأوّل : أنّ التمكّن من العين يوجب خروج البدل عن ملك المضمون له ، ودخوله في ملك الضامن ، وحيث إنّه لم يوصل العين إلى مالكها يصير ضامنا لها بضمان جديد. ويترتب عليه أنّه لو تلفت عنده اعتبرت قيمتها الفعليّة ، لا قيمتها السابقة في حال التعذّر. فبناء على ضمان القيميّ بقيمة يوم الضمان تتعيّن قيمتها يوم التمكّن منها ، أي حين ارتفاع العذر.

وبناء على ضمانه بقيمة يوم التلف تعتبر قيمتها فيه.

وبناء على ضمان أعلى القيم بين وقت الضمان والتلف يتعيّن أعلاها.

الثاني : أنّ مجرّد التمكّن من العين لا يقتضي انتقال بدل الحيلولة إلى ملك الغارم ، فلو لم يوصلها إليه وتلفت عنده لم يضمنها بضمان جديد ، بل يصير بدل الحيلولة بدلا دائميّا مستقرّا ، بعد أن كان بدلا محدودا مغيّا بوصول العين أو تلفها. وحينئذ ينتفي احتمال ضمان يوم القبض أو وقت التلف أو الأعلى بينهما.

واستظهر المصنّف قدس‌سره هذا الاحتمال ، واستدلّ عليه بالاستصحاب ، بتقريب : أنّ بدل الحيلولة كان ملكا لمالك العين حين التعذّر ، ولو شك في زواله بمجرّد تمكّن الضامن من ردّ العين جرى استصحاب ملكه له.