.................................................................................................

__________________

مضافا إلى : أنّ مقتضاه لزوم البدل مطلقا وإن كانت مدّة التعذّر قليلة ، مع أنّ الفقهاء لم يلتزموا بلزوم البدل في هذه الصورة ، هذا.

ويمكن تقريب الاستدلال بحديث «على اليد» بوجه آخر ، وهو أنّه ظاهر في الضمان الفعليّ للمأخوذ إلى زمان الأداء ، فكأنّه قال : إنّ غرامة المأخوذ على الآخذ إلى زمان أدائه ، وهذا بعينه ضمان بدل الحيلولة. فهذا الحديث سيق لبيان بدل الحيلولة ، لأنّ الغاية لا تناسب ضمان التلف ، فالضمان بدليل اليد ثابت إلى ردّ العين ، فلا بدّ من أداء قيمة اللوح المغصوب إلى زمان أدائه.

لكن فيه : عدم ظهور معتدّ به للنبويّ في هذا المعنى مع تطرّق احتمالات أخر فيه.

الثامن : دعوى الإجماع على ثبوت بدل الحيلولة مع تعذّر وصول المال إلى مالكه.

وفيه : أنّه ـ بعد تسليم الإجماع ـ يحتمل أن يكون مستند المجمعين بعض الوجوه المتقدّمة أو كلّها ، ومعه لا علم لنا بوجود إجماع تعبّديّ في المقام.

ولكن لا بأس بنقل بعض كلمات الفقهاء في بدل الحيلولة ، فإنّه قد وقع التنصيص في عباراتهم على سببيّة الحيلولة للضمان.

قال المحقّق قدس‌سره : «إذا تعذّر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل ، ويملكه المغصوب منه ، ولا يملك الغاصب العين المغصوبة. ولو عادت كان لكلّ منهما الرجوع» (١).

وقال الشهيد قدس‌سره في القواعد ـ بعد تقسيم الضمان إلى ما يكون بالقوّة وما يكون بالفعل ـ ما نصّه : «والضمان الفعليّ تارة بعد تلف العين ، ولا ريب أنّه مبرء لذمّة الضامن ، ويكون من باب المعاملة على ما في الذمم بالأعيان ، وهو نوع من الصلح. وتارة مع بقاء العين ، لتعذّر ردّها ، وهو ضمان في مقابلة فوات اليد والتصرّف ، والملك باق على ملك مالكه .. إلخ» (٢).

وهذا الذي أفاداه بيان على وجه الكلّيّة ، وقد صرّحوا بذلك في موارد مخصوصة :

__________________

(١) شرائع الإسلام ، ج ٣ ، ص ٢٤١.

(٢) القواعد والفوائد ، ج ١ ، ص ٣٤٧ و ٣٤٨.