.................................................................................................

__________________

كما أنّ مقتضى إطلاق الأدلة عدم الفرق أيضا بين العلم بحصول العين واليأس منه ورجائه. والتخصيص بمورد اليأس غير وجيه. إذ ليس دليل بدل الحيلولة لبّيّا حتى يكون المتيقّن منه صورة اليأس.

إلّا أن يقال : إنّ دليله هو الإجماع ، فلا بدّ حينئذ من الأخذ بالمتيقن منه من جميع الجهات ، فتأمّل.

فالمتحصّل : أنّ المدار على مطلق التعذّر ، لا خصوص العقليّ.

وأمّا زمان التعذّر فدعوى انصراف الأدلّة عن قصره جدّا قريبة ، لعدم صدق فوات السلطنة أو الانتفاع أو غير ذلك عرفا على الزمان القصير جدّا.

لكن الفقهاء أفتوا في اللوح المغصوب في السفينة بوجوب القيمة ، مع إمكان الوصول إليه ونزعه بوصول السفينة إلى الساحل. وهذا يكشف عن كون التعذّر ولو في زمان قليل موجبا لوجوب البدل.

فتلخّص : أنّ المدار على مطلق التعذّر ، وعدم دخل الياس من الوصول إلى العين فيه.

الثالث : أنّه هل للضامن إجبار المالك على أخذ بدل الحيلولة ، بأن يكون بدل الحيلولة حقّا لكلّ من المالك والضامن ، كجواز إجباره على أخذ بدل العين حين التلف أم لا؟ بأن يكون حقّا للمالك فقط.

قد يقال : إنّ الأدلّة الدالّة على وجوب بدل الحيلولة لا تدلّ على جواز إجبار الضامن المالك على قبول البدل. وليس هنا دليل آخر يدلّ على ذلك غير تلك الأدلّة.

وعليه فيتخيّر المالك بين قبول البدل وبين الصبر إلى زمان زوال العذر ، وإجبار الضامن إيّاه على قبول بدل الحيلولة خلاف سلطنته ، إذ المالك يستحقّ على الضامن نفس العين ، فإجبار الضامن إيّاه على قبول بدلها خلاف سلطنته. وهذا مراد المصنّف قدس‌سره من تمسّكه بقاعدة السلطنة في المقام.

والفرق بين التلف والتعذّر أنّه بتلف العين تسقط الخصوصيّات عن عهدة الضامن قهرا ، فلا يبقى في ذمّته إلّا الطبيعي من المثل أو القيمة ، فيكون للضامن حق إلزام المالك بقبول ذلك ، لأنّه عين ما يملكه في عهدته فعلا. بخلاف صورة التعذّر ، فإنّ