.................................................................................................

__________________

الخصوصيّات غير ساقطة ، وذمّة الضامن مشغولة بها ، غاية الأمر أنّ للمالك إسقاطها والإغماض عنها ، والرّضا بالطبيعيّ أو القيمة. وأمّا الضامن فلا حقّ له في إلزام المالك بإسقاط حقّه.

أقول : لا حاجة إلى غير أدلّة بدل الحيلولة في جواز إلزام الضامن المالك بأخذ البدل ، لأنّ المستفاد من تلك الأدلّة إن كان وجوب دفع البدل إلى المالك ، لاشتغال ذمّته به ، فله إلزام المالك بأخذه لتفريغ ذمّته ، لأنّ إبقاء ذمّته مشغولة بمال الغير نقص وحرج عليه.

وإن لم يكن مفاد أدلّة بدل الحيلولة إلّا ثبوت حقّ للمالك في المطالبة من دون اشتغال ذمّة الضامن به ، غايته أنّه لو طالبه المالك بالبدل وجب عليه إجابته فليس للضامن إلزام المالك بذلك ، لانتفاء الحكم الوضعيّ أعني به شغل الذّمّة ، فلا موجب للإلزام المذكور.

ولعلّ هذا هو الأظهر إن لم يكن مفاد حديث «على اليد» غرامة المأخوذ على الآخذ ، وإلّا فعليه يكون للضامن إلزام المالك.

ولو شكّ في ثبوت هذا الحقّ للضامن فالأصل عدم ثبوته ، لأنّه قبل التعذّر لم يكن هذا الحقّ ثابتا له ، فمقتضى الاستصحاب بقاؤه.

الرابع : أنّ بدل الحيلولة هل يملكه المالك أم يباح له التصرّف فقط؟ الظاهر اختلاف ذلك باختلاف المباني ، وإن ذكر المصنّف : «أنّ المال المبذول يملكه المالك بلا خلاف كما في المبسوط والخلاف والغنية والتحرير. وظاهرهم إرادة نفي الخلاف بين المسلمين».

فإن كان المستند فيه حديث «لا ضرر» فهو لا يقتضي إلّا لزوم جبر الضرر ، ومن المعلوم انجباره بإباحة التصرّف في البدل ، دون ملكيّته للمالك.

وإن كان المستند فيه دليل السلطنة بتقريب : أنّ الغاصب فوّت سلطنة المالك على ماله ، فيجب عليه تدارك هذه السلطنة له ، لم يثبت أيضا له إلّا إباحة التصرّف في البدل على النحو الذي يتصرّف في ملكه ، لانجبار السلطنة الفائتة بإباحة التصرّفات في البدل ، وعدم توقّف الانجبار على الملكيّة.

نعم مقتضى إباحة التصرّفات مطلقا حتّى المتوقّفة على الملك هو الالتزام