.................................................................................................

__________________

ملك المالك كاجتماع الأرش والعين المعيبة. هكذا قيل.

لكن فيه : أنّ الأرش بدل عن وصف الصحّة ، وليس بدلا عن العين حتى يلزم الجمع بين العوض والمعوّض.

ثمّ إنّه يترتّب الثمرة على ملكيّة البدل للمالك وإباحته له : أنّه على الأوّل يكون البدل دينا على الضامن ، فينفذ إبراؤه ، ويصحّ بيعه ، وإصداقه ، والضمان عنه ، والحوالة عليه ، وحصول التهاتر به ، والوصيّة به ، ووجوب قبوله على المالك إذا دفعه إليه الضامن. بخلافه على الثاني ، لأنّه حينئذ حكم تكليفيّ صرف ، ولا تشتغل ذمّته بشي‌ء حتى يترتب عليه آثار الملكيّة.

ولا يخفى أنّ عبارات الأصحاب مختلفة ، فبعضها ظاهر في اشتغال ذمّة الضامن بالبدل ، وبعضها ظاهر في مجرّد الوجوب التكليفيّ ، وبعضها محتمل للاحتمالين ، فلاحظها.

الخامس : هل تنتقل العين إلى الضامن بإعطاء البدل أم لا؟

قد يقال : بانتقال العين إلى الضامن ، والبدل إلى المالك ، لاستحالة بدليّة شي‌ء عن شي‌ء إلّا بقيام البدل مقام المبدل في جهة من جهاته ، وتلك الجهة في المقام هي إضافة الملكيّة.

وقد يقال : بأنّ المالك يملك البدل ، وأمّا الضامن فلا يملك المبدل ، لأنّ المأخوذ بعنوان البدليّة ليس عوضا حقيقيّا حتى تستحيل البدليّة إلّا بدخول العين المتعذّرة في ملك الضامن ، بل هو غرامة خالصة كالمبذول عند تلف العين. ومن البيّن أنّ عنوان «الغرامة» لا يستلزم خروج البدل عن ملك الضامن ، ولا دخول العين المتعذّرة في ملكه حتى يكون ذلك معاوضة قهريّة شرعيّة ، هذا.

لكن فيه : أنّه بناء على كون بدل الحيلولة ملكا للمالك ـ كما تقتضيه الروايات المشار إليها الواردة في الموارد المتفرّقة ، وكذا قاعدتا الإتلاف واليد الدّالّتان على أنّ ما يدفعه الضامن إلى المالك هو عين ماله ـ لا بدّ من الالتزام بصيرورة المبدل المضمون ملكا للضامن بالمعاوضة القهريّة الشرعيّة ، إذ لو لا ذلك لزم اجتماع العوض والمعوّض في ملك مالك العين.

ويؤيّد ذلك بل يدلّ عليه حسنة سدير المتقدّمة في التوضيح ، الدالّة على غرامة