.................................................................................................

__________________

لكنّ الحقّ أنّ الخيوط ـ وإن قلنا بسقوطها عن الماليّة بالنزع ـ باقية على ملك مالكها ، وحرمة التصرّف في المغصوب إنّما هي باعتبار إضافة الملكيّة ، لا باعتبار الماليّة ، فتنزيلها منزلة التلف في غير محلّه ، فلا بدّ من ابتناء المسألة على مالكيّة الغاصب للمبدل وعدمها. فعلى الأوّل تجوز التصرّفات ، وعلى الثاني لا تجوز.

رابعها : أنّه لو غصب أحد دهنا وخلطه بطعامه ، فعلى القول بدخول المبدل في ملك الغاصب بعد ردّ بدله جاز له التصرّف في ذلك الطعام ، وإلّا فلا يجوز له التصرّف فيه إلّا برضى مالك الدهن.

إلى غير ذلك من الفروع.

السادس : لو زال التعذّر ، وتمكّن الغاصب من ردّ العين إلى المغصوب منه بعد أداء بدل الحيلولة ، فالظاهر ثبوت الترادّ ، بل عن بعضهم نفي الخلاف بينهم فيه ، من غير فرق في ذلك بين مثل الغرق والسرقة والضياع مما يعدّ تلفا عرفا ، وبين ما لا يعدّ كذلك ، إلّا أنّه متعذّر الحصول. بل لا يبعد أن يكون الأمر كذلك لو فرض عود التالف الحقيقيّ بخرق العادة.

وعن المحقّق النائيني قدس‌سره : «إذا ارتفع العذر ، وتمكّن من ردّ العين إلى مالكه وجب الرد فورا حتى على القول بالمعاوضة القهريّة الشرعيّة ، لأنّ حكم الشارع بالمعاوضة مترتّب على عنوان التعذّر ويدور مداره» (١).

وقد يقال : بابتناء جواز الرجوع وعدمه على كون ملكيّة البدل لمالك العين لازمة أو جائزة. فعلى الأوّل لا يجوز ذلك ، وعلى الثاني يجوز. نظير المعاطاة بناء على إفادتها الملكيّة. (٢) هذا.

ولا يخفى أنّه بناء على الملكيّة لا بدّ من البناء على اللزوم ، لأنّه الأصل في الملك ، فلا وجه لجواز رجوع المالك إلى العين. وعليه فيكون التعذّر علّة محدثة ومبقية لمالكيّة

__________________

(١) منية الطالب ، ج ١ ، ص ١٦١.

(٢) مصباح الفقاهة ، ج ٣ ، ص ٢٢١.