.................................................................................................

__________________

وهذا بخلاف المقام ، فإنّ العين الشخصيّة لا تدخل في الذّمّة حتى تقع المعاوضة بين ما في الذّمّة وبدله ، وتبرء ذمّته ، بل يجب بعد ارتفاع العذر ردّ نفس العين كما هو مقتضى قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : «حتى تؤدّى».

السابع : هل ترجع الغرامة إلى الغارم بمجرّد تمكّنه من ردّ العين إلى المالك أم بردّها خارجا؟ وجهان ، أقواهما الثاني ، لأنّ التعذّر وإن أوجب استحقاق البدل ، لكنّه علّة للوجوب ، لا أنّه موضوع له حتى تبطل البدليّة بمجرّد التمكّن ، وذلك لأنّ صرف التمكّن لا يخرج العين عمّا هي عليه من انقطاع سلطنة المالك عنها ، وعدم كونها تحت يده ، فما لم ترجع العين إلى المالك لا تدخل تحت يده واستيلائه ، ولا تعدّ مالا من أمواله ، فالموضوع لثبوت ملكيّة المالك لبدل الحيلولة هو انقطاع سلطنته عن ماله ، لا التعذّر ، فإنّه علّة للوجوب ، كالتغيّر الموجب لعروض النجاسة على الماء ، فإذا زال التغيّر بنفسه وشكّ في أنّه علّة محدثة فقط أو مبقية أيضا فتستصحب النجاسة.

ففيما نحن فيه إذا شكّ في كون التعذّر علّة محدثة فقط أو مبقية أيضا فلا مانع من استصحاب بقاء البدل على ملك المالك ، فلا يوجب التمكّن من ردّ العين الجمع بين العوض والمعوّض ، بأن يقال : إنّ التمكّن يوجب الجمع بين العوض والمعوّض عند المالك ، لكون التمكّن موجبا لعود ملكيّة العين له ، والبدل أيضا ملكه. بل التمكّن كعدمه.

فالبدل لا ينتقل إلى الغارم بمجرّد تمكّنه من ردّ العين ، بل يتوقّف على ردّها خارجا ، لأنّ الغرامة بدل السلطنة الفائتة عن المالك ، ومن المعلوم أنّ عود السلطنة الفعليّة السابقة يتوقّف على ردّ العين إليه خارجا ، لا على مجرّد تمكّن الغاصب من ردّها.

وبالجملة : لو كان مجرّد التعذّر علّة محدثة ومبقية لوجوب البدل على الغارم كان صرف التمكّن من الرّدّ موجبا لخروج البدل عن ملك المالك ، لكنّه ليس كذلك.

وعليه فليس للغارم استحقاق حبس العين ، لأنّه لا يستحقّ الغرامة إلّا بردّ العين ، فإذا كان الرّدّ علّة استحقاقه للغرامة فكيف يتقدّم المعلول ـ وهو الاستحقاق ـ على علّته وهي الردّ؟

ولو تسامح الضامن في دفع العين بعد تمكّنه منه فللمالك مطالبته ، لقاعدة «الناس