.................................................................................................

__________________

حدوث الملكيّة بعد الانقلاب إلى الخلّ ، وليس كالمقتضي التكوينيّ كالنار.

وبالجملة : فأولويّة المالك بالخمر المنقلبة عن الخلّ الثابتة بالسيرة المتشرعيّة أوجبت رجوع الخلّ المنقلب عن الخمر إلى المالك ، لا السبب الناقل للخل إليه.

هذا بناء على خروج الخمر عن الملكيّة. وأمّا بناء على عدم خروجها عنها ـ كما قيل ـ فلا كلام ، فإن ظاهر الشيخ في الخلاف عدم قيام إجماع على عدم ملكيّة الخمر. قال في رهن الخلاف : «الخمر ليست بمملوكة ، ويجوز إمساكها للتخليل والتخلّل» ثم قال : «دليلنا : إجماع الفرقة على نجاسة الخمر ، وعلى تحريمها الإجماع ، فمن ادّعى صحّة أنّها مملوكة فعليه الدلالة» (١) حيث تمسّك في مورد المسألة المبحوث عنها بعدم الدليل ، فلو قام الإجماع على عدم المملوكيّة تمسّك به جزما كما هو دأبه في الكتاب.

التاسع : أنّه هل يكون تمكّن المالك من استرداد ماله كافيا في رجوع العين إليه وارتفاع الضمان وانتقال البدل إلى الضامن ، أم لا بدّ من تمكّن الغاصب من ردّ العين إلى المالك؟

لا ينبغي الارتياب في أنّ المناط في ثبوت بدل الحيلولة على القول به إنّما هو عدم تمكّن الغاصب من ردّ العين إلى مالكها ، سواء تمكّن المالك بنفسه من ذلك أم لا ، بداهة أنّ سبب الضمان المستفاد من قاعدة اليد هو وضع اليد والاستيلاء على مال الغير. وإذا تلف أو ضاع أو سرق مثلا وجب عليه بدله حقيقة في التلف ، وللحيلولة في غيره ، فتمكّن المالك لا دخل له في ارتفاع الضمان عن الغاصب ، وهذا واضح جدّا.

العاشر : ما تعرّض له المصنّف قدس‌سره بقوله : «ثمّ إنّ مقتضى صدق الغرامة على المدفوع خروج الغارم عن عهدة العين وضمانها ، فلا يضمن ارتفاع قيمة العين بعد دفع الغرامة سواء كان الارتفاع للسوق أو للزيادة المتّصلة بل المنفصلة كالثمرة .. إلخ».

وحاصل ما أفاده : ضمان ارتفاع القيمة والمنافع قبل دفع البدل ، وعدمه بعد دفعه. ولكن عن العلّامة في التذكرة وعن بعض آخر ضمان المنافع. وقد قوّاه في المبسوط بعد أن جعل الأقوى خلافه.

__________________

(١) الخلاف ، ج ٣ ، ص ٢٤١ ، المسألة ٣٦ من كتاب الرهن.