والمراد (١) بالضمان في الجملتين هو كون درك المضمون

______________________________________________________

المبحث الثاني : المراد بالضمان في العقد الصحيح والفاسد

(١) هذا هو المبحث الثاني من مباحث الجهة الاولى ، وهو بيان معنى الضمان بحيث يكون جامعا للعقد الصحيح والفاسد ، بأن يراد من الضمان في جملتي «ما يضمن بصحيحه» و «يضمن بفاسده» معنى واحد. وقد فسّره المصنّف قدس‌سره بوجهين :

أحدهما : ما اختاره من أن الضمان كون درك المضمون عليه.

والثاني : ما نقله عن بعض من أنّه «كون تلفه عليه بحيث يتلف مملوكا له».

وتوضيح المعنى الأوّل هو : أنّ الضمان في الجملتين عبارة عن كون درك المضمون وخسارة تلفه على الضامن ، بأن يجب عليه تداركه بأداء بدله من ماله ، فتلف المال المضمون يوجب نقصان مال الضامن ، للزوم تداركه منه.

والضمان بهذا المعنى جامع للضمان في موارد ثلاثة :

أحدها : الضمان المعاوضي في العقود الصحيحة.

ثانيها : ضمان التالف في العقود الفاسدة.

ثالثها : ضمان العين الموهوبة ـ بشرط التعويض ـ إذا تلفت بيد المتهب.

والوجه في جامعية الضمان بهذا المعنى هو : أنّ خسارة تلف المال تكون على عهدة الضامن ، سواء أكانت الخسارة بدفع البدل المسمّى كما في العقد الصحيح ، أم بدفع البدل الواقعي كما في غيره.

مثلا إذا باع زيد كتابه من عمرو بدينار ، فالكتاب هو المال الأصلي المملوك لزيد قبل العقد ، والدينار ماله الفعلي الذي حصّله ببيع كتابه. وبالعكس بالنسبة إلى المشتري ، فالدينار ماله الأصلي والكتاب ماله الفعلي. فإن كان العقد صحيحا اقتضى ضمان كلّ من الطرفين لمال صاحبه بالضمان المعاوضي ، يعني أنّ البائع يتعهّد بالكتاب قبل تسليمه للمشتري بحيث لو تلف بيده التزم بخسارته ودركه من ماله ، لا من مال المشتري. وكذا يتعهّد المشتري بالدينار بحيث لو تلف بيده كانت خسارته عليه لا على البائع.