بالفاسد من هذا الفرد المشروط فيه الضمان ـ تمسّكا بهذه القاعدة (١) ـ إشكال (٢). كما لو استأجر إجارة فاسدة ، واشترط فيها ضمان العين (٣) ، وقلنا (٤) بصحة هذا الشرط ، فهل يضمن بهذا الفاسد ، لأنّ (٥) صحيحة يضمن به ولو لأجل الشرط أم لا؟ وكذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة.

ويظهر من الرّياض اختيار الضمان بفاسدها (٦) مطلقا (٧)

______________________________________________________

(١) أي : ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

(٢) فلا وجه لمضمّنية العقد الفاسد المتضمن لشرط صحيح في نفسه ، لعدم كون الضمان مقتضى ذات العقد.

(٣) تقدّم آنفا توضيح هذا الفرع بقولنا : «فلا ضمان في الإجارة والعارية الفاسدتين .. إلخ».

(٤) غرضه من هذه الجملة الحاليّة : أن التنظير بالإجارة الفاسدة ـ المتضمّنة لشرط ضمان العين ـ للاقتضاء العرضي يتوقف على الفراغ من صحة هذا الشرط في نفسه ، فلو تأمّلنا في أصل جوازه كان مثال الإجارة أجنبيّا عن اقتضاء الشرط للضمان ، لوضوح أنّ اقتضاءه له منوط بمشروعية الشرط في نفسه حتى يجب الوفاء به لاشتراطه في ضمن العقد.

(٥) هذا تعليل للضمان بالفاسد فيما إذا كان المقتضي للضمان هو الشرط لا ذات العقد.

(٦) أي : بفاسد العارية المضمونة.

(٧) يعني : حتى إذا كان الضمان باقتضاء الشرط ، الذي هو مورد البحث من حيث الاندراج في قاعدة «ما يضمن» فيظهر من ذلك ذهاب صاحب الرياض قدس‌سره إلى تعميم الضمان إلى الاقتضاء الشرطي أيضا ، إذ لا مدرك للضمان في فاسد العارية المضمونة إلّا هذه القاعدة.