( وكذا لو باع شجرة مثمرة ) فيها ثمرتها لم تدخل في مفهومها مطلقاً ، بلا خلاف هنا كما يفهم عن بعض أصحابنا (١) ، إلاّ أنّ المحكي عن الشيخين المتقدّمين المخالفة في نحو القطن بعد خروج جوزقه (٢) وقبل التشقّق ، وفي الورد قبل تفتّحه ، فحكما بالدخول حينئذٍ (٣). ويمنعهما الأصل الذي قدّمناه ؛ لعدم دخول الثمرتين في مفهوم الأصل مطلقاً.
ومنه يظهر الوجه في قوله : ( أو ) باع ( دابّة حاملاً ) لم يدخل فيها حملها ( على الأظهر ) الأقوى ، وعليه أكثر أصحابنا ، وفاقاً للنهاية والمقنعة والقاضي والحلبي والديلمي وابن زهرة والحلّي (٤) ، مدّعياً الإجماع عليه.
خلافاً للمبسوط والقاضي في المهذب ، والجواهر (٥) ، فيدخل.
ومستندهما غير واضح عدا دعواهما كونه كالجزء. وفيه منع ، ولذا يصحّ الوصية له وبه وكذلك الإقرار ، دون الجزء ؛ إذا لا يصحّ شيء من ذلك فيه. فالخروج عن مقتضى الأصل القطعي المعتضد بالشهرة العظيمة به مجازفة.
نعم ربما يستأنس له ببعض المعتبرة في عتق الأمة : عن رجل أعتق أمة وهي حبلى ، فاستثنى ما في بطنها ، قال : « الأمة حرّة ، وما في بطنها
__________________
(١) التنقيح ٢ : ٦٤ ، المهذب البارع ٢ : ٣٩٦.
(٢) جَوْزَقٌ : فَوْعَل استعمله الفقهاء في كِمام القطن. المصباح المنير : ٩٩.
(٣) المبسوط ٢ : ١٠٢ و ١٠٣ ، المهذب ١ : ٣٧٤ و ٣٧٥.
(٤) النهاية : ٤٠٩ ، المقنعة : ٦٠٠ القاضي في الكامل كما في المهذب البارع ٢ : ٣٩٧ ، الحلبي في الكافي : ٣٥٦ ، الديلمي في المراسم : ١٧٦ ، لم نعثر عليه في الغنية حكاه عنه في التنقيح ٢ : ٧٤ ، الحلّي في السرائر ٢ : ٣٤٣.
(٥) المبسوط ٢ : ١٥٦ ، لم نعثر عليه في المهذب حكاه عنه في المختلف : ٣٧٩ ، جواهر الفقه : ٢٣٨.