مسألة :

ومن شروط المتعاقدين (١) : أن يكونا مالكين (*) أو مأذونين من المالك

______________________________________________________

من شروط المتعاقدين : ملك التصرف

(١) اشترط الفقهاء قدس‌سرهم في المتعاقدين مالكيتهما للعوضين أو مأذونيتهما في البيع بالإذن الشرعي أو المالكي ، وفرّعوا عليه انتفاء الصحة الفعلية عن بيع من ليس له ولاية التصرف في العوضين ، سواء قيل ببطلانه رأسا أم بصحته التأهليّة.

وبيانه : أنّ العقد إمّا يصدر ممّن له ولاية أمر العقد سواء أكان مالكا ، أم وليّا عليه ، أم مأذونا منه ، أم وكيلا عنه ، وهذا لا إشكال في صحته. وإمّا يصدر من غير من له ولاية العقد بدون إذنه وإجازته ، وهذا لا إشكال في فساده. وإمّا يصدر من غير من له ولاية العقد مع تعقبه بالإجازة. وهذا هو مورد البحث والكلام في الصحة أو اللزوم كعقد نفس المالك أو المأذون منه أو من الشارع إلّا بالإجازة.

__________________

(*) في هذا التعبير مسامحتان :

الأولى : في اعتبار مالكية العوضين في الخروج عن الفضولية ، لانتقاضه بموارد.

منها : بيع العين المرهونة على المشهور ـ بل المدّعى عليه الإجماع ـ من حجرهما عن التصرف فيها ، مع كونها ملكا للراهن ، وهذا يكشف عن عدم كفاية مالكية العوضين في انتفاء الفضولية.