والمراد بالفضولي كما ذكره الشهيد هو الكامل (١) غير المالك للتصرف (٢) ولو (٣) كان غاصبا ، وفي كلام بعض العامة «أنّه (٤) العاقد بلا إذن من يحتاج إلى إذنه» (*)

______________________________________________________

الرابع : بطلان البيع وصحّة النكاح قال رحمه‌الله : «وهو قول الفاضل ابن إدريس رحمه‌الله».

الخامس : بطلان النكاح في غير البكر الرشيدة مع حضور الولي ، وعقد الأبوين على الصغير ، والجدّ مع عدم الأب ، وعقد الأخ والعمّ والامّ على صبيته ، والعقد لعبد منه أو من أجنبي بلا إذن السيد ، قال ره : «وهو قول ابن حمزة».

(١) أي : الكامل بالنسبة إلى الشرائط العامة كالبلوغ والعقل والاختيار والحرية.

(٢) غرضه أنّ الفضولي ليس خصوص من لا يكون مالكا للعين ، بل يعمّ كلّ من ليس له حق التصرف في عين المال وإن كان مالكا لها ، كالراهن المالك للعين المرهونة ، فإنّه ـ مع كونه مالكا لها ـ ليس له حق التصرف فيها إلّا بإذن المرتهن. وكذا القصّر كالصغار والمجانين والمفلّسين ، فإنّهم مع كونهم مالكين ممنوعون من التصرف.

(٣) كلمة «لو» غير مذكورة في كلام الشهيد ، والمذكور فيه «سواء كان غاصبا أم لا» كما عرفت نصّ كلامه في (ص ٣٤٩).

(٤) أي : الفضولي ، يعني : أنّ الفضولي يطلق في كلام بعض العامة على العاقد الذي يعقد بدون إذن من يعتبر إذنه من المالك أو الشارع.

__________________

(*) الظاهر أنّ النسبة بينهما هي العموم المطلق ، لأنّ كل كامل غير مالك للتصرف عاقد بلا إذن من يحتاج إلى إذنه. ولا عكس ، كما إذا كان العاقد مجنونا أو صغيرا بحيث يمكن تمشّي القصد منهما ، فإنّ هذا العاقد فضولي ، لصدق العاقد بلا إذن من يعتبر إذنه عليه ، ولا يصدق عليه الفضولي بمعناه الأوّل ، لعدم كون العاقد كاملا.

وتعريف الشهيد أولى من تعريف بعض العامة ، لأنّ عقد الفضولي ـ في مقابل عقد الأصيل ـ يقتضي أن يكون عقدا تاما من جميع الجهات الدخيلة في عقديته