المسألة الثانية (١)

أن يسبقه منع من المالك. والمشهور أيضا (٢) صحته (٣).

وحكي عن فخر الدين : أنّ بعض المجوّزين للفضولي اعتبر عدم سبق نهي المالك. ويلوح إليه (٤) ما عن التذكرة في باب النكاح من حمل النبوي

______________________________________________________

المسألة الثانية : بيع الفضولي المسبوق بمنع المالك

(١) وهي عقد الفضولي للمالك مع سبق منع المالك ، وهذه المسألة هي ثانية المسائل الثلاث التي ذكرها المصنف قدس‌سره سابقا بقوله : «فهاهنا مسائل ثلاث».

(٢) يعني : كالمسألة الأولى ، فإنّ المشهور كما قالوا بصحة بيع الفضولي في المسألة الأولى ، كذلك قالوا بصحته في هذه المسألة الثانية. خلافا لما نسب إلى بعض من الفساد في هذه المسألة ، ونقل المصنف عن بعضهم وجهين له ، ثم ناقش فيهما ، وسيأتي.

(٣) أي : صحة عقد الفضولي مع سبق منع من المالك. وعن ظاهر شرح القواعد اندارجه في الشهرات المدّعاة ومعاقد الإجماع.

(٤) أي : ما عن فخر المحققين من أنّ بعض المجوّزين لعقد الفضولي اعتبر في صحته عدم سبق نهي المالك. واختاره في باب المضاربة بقوله : «لأنّه عقد نهاه المالك عنه ، والنهي المتقدم كالفسخ المتجدد في الابطال .. والنهي هنا يدلّ على الفساد .. إلخ» (١).

__________________

(١) إيضاح الفوائد ، ج ٢ ، ص ٣١٤.