النكاح وغيره. ويظهر (١) من المحقق الثاني ، حيث جعل فساد بيع الغاصب نظرا إلى القرينة الدالّة على عدم الرضا وهي الغصب.

______________________________________________________

من مورد الخبر ـ وهو نكاح العبد ـ الى بيع الفضولي منوط بإلغاء خصوصية العبد والنكاح حتى يكون نهي المالك مقتضيا لفساد بيع الفضولي. والعلّامة قدس‌سره صرّح في باب الوكالة بعدم جواز بيع الوكيل الذي نهاه الموكّل عن معاملة خاصة (١) ، ولكنه لا يستلزم البطلان ، لتصريحه بصيرورة الوكيل المخالف لما عيّنه عليه الموكّل فضوليا ، وأنّ عقده موقوف على الإجازة ، ولا يبطل رأسا (٢). ولازمه اختصاص الحمل المزبور بنكاح العبد ، ولا سبيل لاستظهار اتحاد حكمه مع الفضولي الممنوع عن العقد.

(١) يعني : ويظهر ما حكي عن فخر المحققين ـ من توقف صحة عقد الفضولي على عدم نهي المالك ـ من المحقق الثاني أيضا ، فليس القائل منحصرا في العلّامة وفخر المحققين. قال في جامع المقاصد : «والأصحّ أنّ الفضولي موقوف غير باطل .. وكذا الغاصب ، أي : حكم الغاصب كالفضوليّ ، وهو أصحّ الوجهين ، وإن احتمل الفساد ، نظرا إلى القرينة الدالّة على عدم الرضا ، وهي الغصب» (٣). بناء على إرادة عموم الحكم لما إذا باع الغاصب لنفسه أو للمغصوب منه حتى ينطبق على ما نحن فيه ، وهو البيع للمالك مع نهيه عنه.

لكنّك خبير بما في النسبة ، فإنّ صريح كلام المحقق الكركي : «وهو أصحّ الوجهين» إلحاق الغاصب مطلقا بالفضولي ، وعدم بطلانه ، وإنّما احتمل عدم الصحة ، ولعلّ مورد البطلان بيع الغاصب لنفسه ، لكونه الغالب ، لا للمالك.

__________________

(١) تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ص ١٢٥ ، السطر ٣٨.

(٢) تذكرة الفقهاء ، ج ٢ ، ١٢٥ ـ ١٢٧ ، قواعد الأحكام ، ج ٢ ، ص ٣٦٠ ، كقوله : «ولو خالفه في البيع وقف على الإجازة».

(٣) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ٦٩.