فالأقوى (١) تداركه بالخيار ، أو إجبار المالك (*) على أحد الأمرين (٢).

______________________________________________________

(١) جواب قوله : «ولو لم يجز».

(٢) وهما الإجازة والرّد.

__________________

(*) وجه هذا التخيير هو مبنى المصنف قدس‌سره في قاعدة نفي الضرر من أنّ المنفي بها هو نفس الحكم الضرري ، فكل حكم ضرري مرفوع بها. ففي المقام يكون كلّ من لزوم عقد الفضولي على الأصيل ، ومن عدم جواز إجبار المالك على أحد الأمرين ضررا ، فهما مرفوعان. ولازم ذلك هو الخيار ، أو إجبار المالك.

بخلاف البناء على ما أفاده صاحب الكفاية قدس‌سره من أنّ المنفي بقاعدة نفي الضرر هو الحكم بلسان نفي الموضوع ، فإنّ حكم الموضوع الضرري ـ أعني به العقد ـ وهو لزومه على الأصيل منفي. فالمتعيّن هو الخيار. وأمّا عدم جواز الإجبار فليس من أحكام العقد حتى يكون منفيّا بقاعدة نفي الضرر.

أقول : الظاهر تعيّن الخيار على كلا المسلكين ، وعدم الوجه للتخيير بينه وبين إجبار المالك. إذ مورد الإجبار هو الامتناع عن الحقّ حتى يندرج في الممتنع الذي يكون الحاكم وليّه ، فيجبره على أداء الحق إلى صاحبه ، أو الامتناع عن أداء التكليف الإلزامي الشرعي ليجبره الحاكم على امتثاله من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر. وليس المقام كذلك ، لعدم إيجاب عقد الفضول حقّا للأصيل على المالك ، ولا وجوبا شرعا للإجازة والردّ عليه.

وببيان أوضح : انّ حرمة إجبار المالك ليست كاللزوم من أحكام العقد حتى تنفى بقاعدة الضرر ، ويخيّر الأصيل بين الفسخ وبين إجبار المالك ، ضرورة أنّ حرمة الإجبار من آثار الملك ، لا من آثار العقد حتى ترتفع بالقاعدة ، فالقاعدة بكلا مسلكي المصنف وصاحب الكفاية قدس‌سرهما لا تشمل عدم جواز الإجبار ، لعدم كونه حكما للعقد حتى يندرج في الموضوع الضرري أو في نفس الحكم الضرري أي في النفي البسيط في قاعدة نفي الضرر كما هو مبنى المصنف ، أو في النفي المركّب كما هو مسلك صاحب الكفاية. فالنزاع صغروي وهو عدم كون حرمة الإجبار من أحكام العقد حتى تندرج في قاعدة الضرر وترتفع بها ، إذ لو كانت من أحكام العقد لم يكن إشكال في ارتفاعها بها.

فتحصل ممّا ذكرنا : أنّ المتعيّن في المقام هو الخيار فقط ، لعدم موجب لجواز إجبار المالك أصلا.