فالأقوى (١) عدم الجواز بناء على عدم قابليّة العقد للتبعيض من حيث الشرط ، وإن كان قابلا للتبعيض من حيث الجزء ، ولذا (٢) لا يؤثّر بطلان الجزء ، بخلاف بطلان الشرط (٣).

ولو انعكس الأمر ، بأن عقد الفضوليّ مجرّدا عن الشرط (٤) وأجاز المالك مشروطا ، ففي (٥) صحّة الإجازة مع الشرط إذا رضي به الأصيل ، فيكون نظير

______________________________________________________

وعدم تطرّقه في الشرائط ، إذ مع تطرّقه فيها كتطرّقه في الأجزاء يكون المتعيّن الحكم بالصحة لأجل انحلال العقد من حيث الشرط كانحلاله من حيث الجزء.

فمبنى بطلان العقد في المخالفة بالإطلاق والتقييد هو عدم انحلال العقد في الشروط ، إذا المفروض وحدة العقد وبساطته ، وعدم تعدده بالانحلال. وحيث إنّه قيّد بقيد قد نفاه مالك العقد فلا سبيل حينئذ إلى تصحيحه.

(١) جواب «ولو أوقع». وقوله : «مجرّدا عن الشرط» قيد ل «عدم الجواز».

(٢) أي : ولأجل قابلية العقد للتبعّض من ناحية الجزء ـ وعدم قابليته للتبعض من حيث الشرط ـ لا يؤثّر بطلان الجزء في بطلان العقد ، كما إذا ظهر كون ذلك الجزء مستحقّا للغير.

(٣) فإنّ بطلانه يؤثّر في بطلان العقد ، لأنّه واحد غير متعدد حتى يصح في عقد مجاز ، ويبطل في غيره. والوجه في عدم انحلاله من حيث الشرط ما قيل من عدم وقوع شي‌ء من الثمن بإزائه.

(٤) كما إذا باع دار زيد فضولا بلا شرط ، وأجازه المالك بشرط أن يصلّي المشتري الصلوات اليومية أوّل أوقاتها مثلا ، ففي حكمه وجوه ثلاثة :

أحدها : صحة الإجازة مع الشرط الذي اشترطه المالك إذا رضي الأصيل بذلك الشرط ، قياسا على الشرط الواقع في ضمن القبول ، كما إذا قال البائع : «بعتك هذا الكتاب» ولم يشترط شيئا ، ولكن المشتري اشترط وقال : «اشتريت هذا الكتاب بشرط أن تجعل لي منه درسا» ورضي الموجب بهذا الشرط.

وبالجملة : فعقد الفضوليّ مع شرط المالك المجيز ـ ورضا الطرف الأصيل به ـ صحيح ويجب الوفاء به.

(٥) جواب الشرط في قوله : «ولو انعكس».