وتوضيح ذلك (١) : أنّ الضمان إمّا لعموم «على اليد ما أخذت» وإمّا (٢) لقاعدة الإقدام على الضمان الذي استدلّ به الشيخ وغيره على الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه (٣).

والأوّل (٤) مخصّص بفحوى ما دلّ على عدم ضمان من استأمنه المالك ، ودفعه

______________________________________________________

البائع للمبيع ـ لعدم كونه ملكا له ، ومع ذلك يسلّطه على الثمن ـ قرينة على التسليط المجّاني ، فلا وجه حينئذ لرجوعه على البائع ، لعدم ما يوجب ضمان البائع للثمن.

(١) أي : توضيح وجه عدم الرجوع إلى البائع هو : أنّ سبب الضمان هنا مفقود ، إذ هو إمّا ضمان اليد الجاري في موارد الضمانات ، وإمّا قاعدة الإقدام التي استدلّ بها الشيخ قدس‌سره في فاسد العقد الذي يضمن بصحيحه في قولهم : «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، وكل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» وسيأتي البحث عن كليهما ان شاء الله تعالى.

(٢) معطوف على «إمّا لعموم».

(٣) وأشار المصنف قدس‌سره إلى استدلال الشيخ رحمه‌الله بالإقدام على الضمان بقوله : «ثم إنّ المدرك لهذه الكليّة على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل هو إقدام الآخذ على الضمان» إلى أن قال : «والظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط» (١).

(٤) وهو : عموم «على اليد ما أخذت». والمصنف بعد بيان ما يمكن أن يكون مدركا لضمان البائع الفضولي للثمن الذي أخذه من المشتري ـ وهو إمّا قاعدة اليد وإمّا قاعدة الإقدام ـ صار بصدد تضعيف الاستدلال بهما على ضمان البائع للثمن التالف.

وحاصل وجه ضعف الاستدلال بقاعدة اليد هو : خروج المقام عن عموم «على اليد» بفحوى ما دلّ على عدم الضمان في موارد استيمان المالك.

توضيحه : أنّ عدم الضمان في موارد استيمان المالك على ماله ـ لحفظه ، كما في الوديعة

__________________

(١) تقدّم نقل كلام الشيخ في ج ٣ ، ص ٥٨ من هذا الشرح ، ولاحظ المبسوط ، ج ٣ ، ص ٦٥ و ٨٥ و ٨٩ ، السرائر ، ج ٢ ، ص ٤٨٨ ، تذكرة الفقهاء ، ج ١ ، ص ٤٩٦ ، س ٢٨ (ج ١٠ ، ص ٢٩٩ ، الطبعة الحديثة) وج ٢ ، ص ٣٩٧ ، س ١١ ، جامع المقاصد ، ج ٦ ، ص ٢١٦ ، مسالك الأفهام ، ج ٣ ، ص ١٥٤ وج ٤ ، ص ٥٥ و ٥٦.