ولو لم يقدر (١) على استردادها إلّا المالك ، وطلب من الأوّل (٢) عوضا (٣) عن الاسترداد ، فهل يجب عليه (٤) بذل العوض ، أو ينزّل (٥) منزلة التعذّر ،

______________________________________________________

(١) محصّله : أنّه لو لم يقدر أحد من استرداد العين المغصوبة إلّا المالك الذي لم يأخذ من أحد من الضامنين بدل الحيلولة ، وطلب من الضامن الأوّل أجرة لاسترداد العين ، ففي حكم هذا البذل وجوه ثلاثة.

الأوّل : وجوب بذل مئونة الاسترداد على الضامن.

الثاني : عدم وجوب البذل ، لأنّه ينزّل عدم القدرة على الاسترداد منزلة التعذر ، فيأخذ من الغاصب الأوّل بدل الحيلولة.

الثالث : التفصيل بين الأجرة المتعارفة للاسترداد ، فيجوز أخذها منه ، وبين الأجرة الزائدة على المتعارفة المجحفة على الغاصب الأوّل ، فلا يأخذ المالك عند استرداده العين الأجرة الزائدة على الأجرة المتعارفة.

(٢) أي : من الغاصب الأوّل.

(٣) أي : أجرة للاسترداد.

(٤) أي : على الغاصب الأوّل ، وهذا هو الاحتمال الأوّل ، ووجه وجوب بذل العوض إلى المالك : أنّه مع فرض بقاء العين تجب المبادرة إلى ردّها إلى المالك ، وحيث إنّ إقدامه باسترداد ماله عمل محترم استحقّ الأجرة عليه ، فيجب على الضامن دفعها إليه ، سواء أكانت الأجرة متعارفة أم أزيد منها ، إذ لا ينتقل إلى بدل الحيلولة إلّا بامتناع الوصول الى نفس العين المضمونة ، فمع تمكّن المالك من ذلك يتعيّن تمهيد مقدمته وهي بذل الأجرة إلى المالك.

ولا مجال للتمسك بحديث نفي الضرر لو كانت الأجرة زائدة على اجرة المثل حتى ينتقل إلى بدل الحيلولة.

وجه عدم المجال : اختصاص قاعدة نفي الضرر بالأحكام التي لا تكون ضررية بطبعها ، وإنّما يترتب الضرر على إطلاقها. وهذا بخلاف مثل وجوب رد العين المضمونة إلى مالكها ، فإنّ أصل الحكم ضرري ، فلا يرتفع بقاعدة نفي الضرر.

مضافا إلى قصور المقتضي ، وهو إناطة جريان القاعدة بالامتنان ، والمفروض في المقام عدمه ، لاستلزامه حرمان المالك من الوصول إلى عين ماله.

(٥) أي : ينزّل عدم القدرة على الاسترداد ـ إلّا للمالك ـ منزلة التعذر.