ويمكن أن يبتني (١) على أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل ، أو كالذي لم يعد (٢) (*). فإن قلنا بالأوّل (٣) ثبت الخيار ، لأنّ (٤) فسخ العقد يجعل الملكيّة

______________________________________________________

(١) هذا إشارة إلى وجه ثان في حكم الخيار ، أي : يبتني وجود الخيار وعدمه ـ للبائع الكافر أو المشتري ـ على : أنّ الزائل العائد كالذي لم يزل أي كأنّه باق ولم ينعدم ، أو كالذي انعدم وتجدد ، ولم يعد ذلك الوجود السابق.

فعلى الأوّل يثبت الخيار ، لأنّ الملكية بعد الفسخ هي الملكية السابقة الممضاة شرعا ، والتي أمر المسلمون بإزالتها.

وعلى الثاني لا يثبت الخيار ، لأنّ الملكية المتجددة الحاصلة بالفسخ غير الملكية السابقة الممضاة شرعا ، والملكية المتجددة سبيل منفيّ بآية نفي السبيل.

ثم إن هذه القاعدة وما يتفرع عليها من فروع ـ كالفسخ بالخيار ـ نقلها الشهيد قدس‌سره في القواعد ، ولم يظهر منه ترجيح أحد الاحتمالين ، فقال : «طريان الرافع للشي‌ء هل هو مبطل له ، أو بيان لنهايته؟ .. وقد يعبّر عنها بأنّ الزائل العائد هل هو كالذي لم يزل؟ أو كالّذي لم يعد ، فإنّ القائل بأنها كالذي لم يزل يجعل العود بيانا لاستمرار الحكم الأوّل ، والقائل بأنّها كالذي لم يعد يقول برفع الحكم الأوّل بالزوال ، فلا يرجع حكمه بالعود» (١).

(٢) يعني : بل هو ملك متجدد غير الملك الأوّل.

(٣) وهو كون الزائل العائد كالذي لم يزل.

(٤) تعليل لثبوت الخيار ، وقد مرّ توضيحه بقولنا : «لأنّ الملكية بعد الفسخ هي الملكية .. إلخ».

__________________

(*) لا يخفى أنّ هذه الجملة وإن كانت كلاما معجبا جميلا ، لكن لا عبرة بها ، لعدم كونها آية ولا رواية ولا معقد إجماع.

مضافا إلى : أنّها لا تنطبق على المقام ، لأنّ موردها هو ما إذا كان هناك زوال وعود ، حتى يصحّ أن يقال : إنّ هذا الذي زال وعاد هل هو كالّذي لم يزل أو كالذي لم يعد؟ كما إذا

__________________

(١) القواعد والفوائد ، ج ١ ، ص ٢٦٨ ، القاعدة ٨٥.