ومنها (١) : ما إذا عجز مولاها عن نفقتها ولو بكسبها ، فتباع على من

______________________________________________________

٢ ـ إذا عجز مولاها عن نفقتها

(١) معطوف على قوله : «فمن موارده» أي : ومن موارد القسم الثاني عجز مولاها عن نفقتها ، ويتحقق العجز بأن لا يكون للمولى مال من نفسه بمقدار نفقة أمّ الولد ، وأن لا تقدر هي على الكسب لتكون نفقتها من كسبها.

وفي هذا المورد قال جمع بجواز بيعها ، بأن يكون المشتري موسرا قادرا على الإنفاق عليها. وقيّد الشهيد الثاني قدس‌سره جواز بيع تمام رقبتها بعدم تأدية بيع بعضها بنفقتها ، وإلّا وجب الاقتصار على بيع البعض «وقوفا فيما خالف الأصل على موضع الضرورة» (١). وربما يستفاد جواز بيعها في هذه الصورة ـ كما في المقابس ـ من المحقق (٢) والعلّامة قدس‌سره في التحرير ، فلاحظ ما نقله عنهما في الصورة الخامسة والعشرين. وفي المسألة وجوه اخر كما في المقابس والجواهر (٣) ، فراجع.

وكيف كان فلعلّ وجه حكمهم ببيعها على من ينفق عليها هو قاعدة نفي الضرر الحاكمة على الأحكام الأوّلية ، فإنّ منع البيع لحقّ الاستيلاد ضرري ، فيرفع بقاعدته ، نظير حقّ بقاء العذق لسمرة في حائط الأنصاري ، فكما ينفى حقّ بقاء العذق وسلطنة سمرة على بقائه في الحائط ، فكذلك حق الاستيلاد ، لكونه ضرريا. وارتفاع المنع عن بيعها يلازم جوازه. ولا فرق في الحكم الضرري المرفوع بقاعدة الضرر بين التكليفي والوضعي.

ومما ذكر يظهر عدم الوجه فيما قد يقال : من أنّ قاعدة الضرر نافية للحكم لا مثبتة له. وذلك لأنّ المرفوع هو عدم جواز البيع ، وارتفاعه ليس إلّا الجواز الثابت بعمومات صحة البيع ، فتدبّر.

__________________

(١) الروضة البهية ، ج ٣ ، ص ٢٥٨.

(٢) شرائع الإسلام ، ج ٢ ، ص ٣٥٤.

(٣) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩١ ؛ جواهر الكلام ، ج ٣١ ، ص ٣٩٢.