ومنها (١) : ما إذا كان علوقها في زمان خيار بائعها ، فإنّ المحكي عن الحلّي جواز استردادها (٢)

______________________________________________________

٤ ـ إذا بيعت الأمة فحملت من المشتري في مدة الخيار

(١) أي : ومن القسم الثالث ، وهو ما إذا كان العلوق في زمان خيار البائع ، بأن كان مغبونا في بيعها ، واستولدها المشتري ، ثم علم البائع بالغبن ، ففسخ العقد ، فهل يجوز استردادها أخذا بأسبق الحقّين وهو حق الخيار ، أم يتعيّن استرداد قيمتها ، لمانعية الاستيلاد عن انتقالها من ملك سيّدها إلى ملك غيره؟

ذهب بعض إلى ثبوت حق الفسخ للبائع ، ومقتضى إطلاقه ـ وعدم تقييده بأخذ القيمة من المشتري بدلا من العين ـ هو جواز استرداد الرقبة. وحكى صاحب المقابس قدس‌سره هذا القول عن شيخ الطائفة وأبي المكارم والقاضي والحلّي قدس‌سرهم.

ولكن المصنف قدس‌سره لم ينسبه إلّا الحلّي. ووجهه ـ كما نبّه عليه في السرائر والمقابس ـ ذهاب الشيخ ومن تبعه إلى توقف الملك في العقود الخيارية على انقضاء مدة الخيار ، ولا يحصل الملك بنفس العقد ، ومن المعلوم أنّ استيلاد المشتري تصرف في ملك البائع الذي له الخيار ، فاسترداد العين لا يتوقف على فسخ العقد ليعود المبيع إلى ملك البائع.

نعم ، بناء على مسلك الحلّي من حصول الملك بنفس العقد ـ وكون المبيع في زمان خيار البائع ملكا للمشتري ـ يتجه البحث عن جواز استرداد العين.

وعلى القول بجواز الاسترداد فمقتضاه خروج أمّ الولد عن ملك سيّدها قهرا عليه.

(٢) لم يرد في عبارة السرائر تصريح باسترداد العين ، وإنّما نسب ذلك إلى ابن إدريس من جهة التزامه بالفسخ ونفي ما نقله عن الشيخ ـ من لزوم رد قيمة الولد وعشر قيمة الجارية إن كانت بكرا ، ونصف العشر إن كانت ثيّبا ـ لوضوح أنّ إثبات حق الفسخ للبائع مع السكوت عن استرداد الجارية أو قيمتها ، ظاهر في اقتضاء