ومنها (١) : ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها ،

______________________________________________________

المشتري بفسخ البائع. وعليه فلا مانع من استرداد أمّ الولد بالفسخ.

٥ ـ إذا اشترط أداء مال الضمان منها ، ثم حملت

(١) معطوف أيضا على قوله : «ومن القسم الثالث» وتوضيحه : أنّ الضمان عندنا عقد يفيد نقل ذمة إلى ذمة اخرى ، أي : نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن ، كما إذا كان زيد مديونا لعمرو بكذا ، فضمنه بكر. ويجوز في عقد الضمان اشتراط أداء الدين من مال معين ، كما إذا شرط المضمون له على الضامن ـ أو شرط الضامن عليه ـ كون هذه الجارية المملوكة للضامن مال الضمان ، ثم استولدها الضامن ، فهل يجب بيعها لأداء الدين المضمون. وتقديم حق الضمان على حق الاستيلاد ، أم لا يجوز بيعها رعاية لجانب الحرية؟

ومبنى المسألة هو : أنّ في شرط الأداء من مال خاص احتمالات ثلاثة :

الأوّل : أن الشرط يقتضي تعلق حق شرعي به ، زيادة على اشتغال ذمة الضامن للمضمون له.

الثّاني : أنه يقتضي مجرّد التكليف بالوفاء بتفريح الذمة بالمال المعيّن ، من دون المنع عن نفوذ التصرف فيه ، فيكون التصرف حراما تكليفا وإن كان صحيحا وضعا.

الثالث : أنّ الشرط لا يقتضي حدوث وضع ولا تكليف ، فلو تصرف الضامن في المال الخاص صحّ وضعا وجاز تكليفا ، ولكنه أوجب انقلاب لزوم عقد الضمان إلى الجواز ، فله الفسخ ، ويلزم حينئذ رجوع المضمون له إلى المضمون عنه.

والقول بجواز بيع أمّ الولد التي اشترط كونها مال الضمان ـ رعاية لأسبق الحقّين ـ منوط بالالتزام بالاحتمال الأوّل ، لتحقق حقّين حينئذ.

وأما على الثاني فالاستيلاد محرّم تكليفا ، ومن المعلوم أن ترتب حكم الاستيلاد ـ من منع نقلها عن ملك مولاها ـ غير مشروط بحلية المباشرة من هذه الجهة.