ويحتمل أن يكون البيع غير متزلزل (١) ،

______________________________________________________

(١) هذا إشارة إلى القول الثاني في المسألة ، وهو صحة بيعه منجزا ، لا موقوفا

__________________

الجاني عن قابلية الانتفاع والسقوط عن التمول ـ وإمّا إلى خصوص الخروج عن قابلية الانتفاع.

فعلى الأوّل لا وجه لقوله : «فلا ينقص» إذ بعد تسليم الأمرين يتعيّن البطلان ، لا أنه أحسن حالا من البيع الفضولي ، ضرورة عدم خروج المبيع الفضولي عن التملك والتمول ، وأمّا بيع ما لا نفع فيه أو ما ليس بمتمول فباطل ، سواء أكان أصالة أم فضولا.

وعلى الثاني لم يتجه قوله : «فإن افتك لزم» إذ بعد تسليم الخروج عن الملك كان بيع السيد فضوليا موقوفا على إجازة المالك الفعلي ، وهو المجني عليه كسائر البيوع الفضولية ، الواقعة للملّاك بإجازاتهم ، ولا دخل للافتكاك في نفوذ البيع السابق أصلا ، هذا (١).

لكن يمكن اختيار الشق الثاني كما ذكرناه في التوضيح ، وجعل التسليم راجعا إلى الخروج عن قابلية التملك ، بأن يكون مراد الشيخ الأعظم منع السيد فعلا عن التصرف في العبد حتى يختار المجني عليه أحد الامور ، وليس في عبارة المتن الخروج عن الملك والانتقال إلى المجنى عليه حتى يكون بيع السيد فضوليا موقوفا على الإجازة ، لا الفك.

وعلى هذا فلا حزازة في العبارة من جهة التعبير ب «فلا ينقص» باعتبار كون البيع تصرفا في متعلّق حقّ الغير مع بقائه على ملك السيد. وما أفاده المحقق الإيرواني «من وقوع البيع للمجني عليه وتوقفه على إجازته» موافق لما في المقابس من وقوعه له على تقدير الإجازة ، لا للسيد الذي لا خيار له في العبد الجاني (٢).

__________________

(١) مقابس الأنوار ، كتاب البيع ، ص ٩٨.

(٢) حاشية المكاسب ، ج ١ ، ص ١٩٢.