فإنّ الظاهر الإجماع على اشتراطها في الجملة (١) ، كما في جامع المقاصد (٢) ، وفي التذكرة : «أنّه إجماع» (٣). وفي المبسوط : «الإجماع على عدم جواز بيع السمك في الماء ، ولا الطير في الهواء» (٤).

وعن الغنية «أنه إنّما اعتبرنا في المعقود عليه أن يكون مقدورا عليه تحفّظا ممّا لا يمكن فيه (٥) ذلك (٦) ، كالسمك في الماء ، والطّير في الهواء ، فإنّ ما هذه

______________________________________________________

(١) أي : على وجه الإيجاب الجزئي ، فلا يرد عليه بخروج بيع العبد الآبق مع الضميمة الذي ادعي الاتفاق على جوازه مع عدم القدرة على تسليمه.

ثمّ إنّ دعوى الإجماع مبنية على عدم قدح خلاف الفاضل القطيفي المنكر لشرطية القدرة على التسليم والتسلم مع علم المشتري بالحال ورضاه بذلك.

(٢) يعني : أن المحقق الثاني قدس‌سره ادّعى الإجماع في الجملة على اشتراط القدرة على التسليم ، حيث قال : «فيمكن أن يقال : اشتراط القدرة على التسليم في الجملة ... للإجماع على اشتراط هذا الشرط» (١).

(٣) قال فيها : «وهو إجماع في صحة البيع» (٢).

(٤) كذا في المبسوط ، ولكن الظاهر أنّ البطلان لانتفاء الملك قبل الحيازة.

والأولى للاستشهاد ـ على اشتراط التمكن من التسليم ـ هو قوله قدس‌سره : «إذا باع طيرا في الهواء قبل اصطياده لم يجز ، لأنّه بيع ما لا يملكه ولا يقدر على تسليمه. وإن كان اصطاده وملكه ثمّ طار من يده لم يجز بيعه ، لأنه لا يقدر على تسليمه» (٣).

(٥) الضمير راجع إلى الموصول المراد به المعقود عليه.

(٦) أي : أن يكون مقدورا عليه ، والمقصود القدرة على تسليمه للمشتري.

__________________

(١) جامع المقاصد ، ج ٤ ، ص ١٠١.

(٢) تذكرة الفقهاء ، ج ١٠ ، ص ٤٨.

(٣) المبسوط ، ج ٢ ، ص ١٥٧.