المالك بالتصرّف الإضرار دون رفع الحاجة ، كما يشعر به بعض تلك الأخبار. ثمّ على تقدير تسليم ترجيح حديث نفي الضرار فلا وجه لتخصيصه بصورة تفاحش الضرر ، مع عمومه وشموله للغير.

( الثالثة : من باع ) من غيره ( نخلاً ) المراد به الجنس الشامل للمتعدّد من أفراده بقرينة قوله : ( واستثنى واحدة ) منها ( كان له المدخل إليها والمخرج ) منها ( ومدى جرائدها ) بلا خلاف ظاهر ولا محكيّ ؛ للخبر القوي بالسكوني كما مرّ « في رجل باع نخلاً فاستثنى عليه نخلة ، فقضى رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم بالمدخل إليها والمخرج ، ومدى جرائدها » (١).

ولأنّ ذلك مقتضى الاستثناء ، فكأنّه استثناها وشرط على المالك التردّد إليها لإصلاحها وأخذ ثمرها. وذلك مقتضى العرف ، وأنّه مثل استحقاق صاحب الثمرة على النخلة مع انتقالها عن ملكه.

وينبغي أن لا يكون إلاّ لمصلحة تلك النخلة المتعارفة لا غير ، اقتصاراً على الأصل ، بل والعرف ، كما صرّح به بعض الأصحاب (٢). ومقتضى هذا الدليل انسحاب الحكم في كلّ ما يشابه محلّ البحث من نحو بيع الدار واستثناء بيت منها ، أو نحو ذلك.

واعلم أنّ الأنسب ذكر هذه المسألة في كتاب البيع في بحث ما يدخل في المبيع ، كما فعله في الشرائع (٣) وسائر الأصحاب عدا الحلي (٤) ، فإنّه ذكرها كالماتن هنا في هذا الكتاب.

__________________

(١) الكافي ٥ : ٢٩٥ / ١ ، الفقيه ٣ : ٥٧ / ٢٠٠ ، التهذيب ٧ : ١٤٤ / ٦٤٠ ، الوسائل ١٨ : ٩١ أبواب أحكام العقود ب ٣٠ ح ٢.

(٢) مجمع الفائدة والبرهان ٨ : ٥٠٣.

(٣) الشرائع ٢ : ٢٧.

(٤) السرائر ٢ : ٣٧٣.