لما مرّ مع جوابه ، مع أنّ الأوّلين احتملا الإطلاق هنا ، قال ثانيهما : لإطلاق النصّ والفتوى. وظاهره إطباق الفتاوى على عدم الفرق هنا ، ولكن ظاهره في المسالك (١) وقوع الخلاف المتقدّم هنا أيضاً.

( ولو وجده في جوف سمكة ، قال الشيخ ) في النهاية ، والمفيد والقاضي ، وابن حمزة (٢) : ( أخذه بلا تعريف ) وعليه المتأخّرون كافّةً.

خلافاً للديلمي والحلّي (٣) خاصة فهو كالمأخوذ من جوف الدابّة.

وظاهر العبارة التردّد في ذلك ، ويبنى الخلاف على الاختلاف في اشتراط النيّة في تملّك المباحات وعدمه. فعلى الأوّل يقوّى الأوّل ؛ لأنّ المحيز إنّما قصد تملّكها خاصّةً لعدم علمه بما في بطنها ، فلم يتوجّه قصده إليه. وعلى الثاني يقوّى الثاني كما هو واضح.

واحتمل في المختلف والتنقيح (٤) قوّته على الأوّل أيضاً ، قالا : لأنّه قصد ملك هذه الجملة ، وما في بطنها كأنّه جزء منها. لكنّهما ضعّفاه ، قال أوّلهما بعد البناء وما يترتّب عليه من القولين ـ : إلاّ أنّ أصحابنا لم يفتوا بالتملّك له مع عدم المعرفة ، وهو يدلّ على بطلان هذا القسم عندهم ، وبقي الوجه الأوّل. وأشار به إلى عدم اشتراط النيّة في التملّك ، وعبارته ظاهرة في انعقاد الإجماع عليه. وعليه فالمذهب الأوّل ؛ لكون المأخوذ مباحاً في الأصل ، فإذا حيز مع النيّة ملك ، هذا.

__________________

(١) المسالك ٢ : ٣٠٤.

(٢) النهاية : ٣٢١ ، المفيد في المقنعة : ٦٤٧ ، القاضي في المهذّب ٢ : ٥٦٩ ، ابن حمزة في الوسيلة : ٢٧٩.

(٣) المراسم : ٢٠٦ ، السرائر ٢ : ١٠٦.

(٤) المختلف : ٤٥١ ، التنقيح ٤ : ١٢٢.