لو تعذّر المثل في المثليّ.

ولعلّ هذا أقوى وفاقاً لأكثر أصحابنا ، بل عليه في ظاهر التذكرة إجماعنا (١).

خلافاً للقاضي في أحد قوليه فاختار الأوّل (٢). ونقله في التذكرة عن أبي حنيفة (٣).

( وكذا ) الحكم في ( الخنزير ) إلاّ أنّ ضمان قيمته حيث يجب واضح ؛ لأنّه قيميّ حيث يملك.

واعلم أنّه كما يوجب الغصب الضمان كذلك الإتلاف يوجبه أيضاً بلا خلاف ؛ ولعلّه لحديث : لا ضرر ولا إضرار (٤).

ولا فرق في المتلف بين كونه عيناً أو منفعةً. وهو قد يكون بالمباشرة وإيجاد علّة التلف كالأكل ، والحرق ، والقتل ، ونحو ذلك ، وبالسبب وفعل ملزوم العلّة كحفر البئر. وإذا اجتمعا قدّم المباشر بلا خلاف ظاهر ، بل ظاهرهم الإجماع عليه ، وبه صرّح المقدس الأردبيلي رحمه‌الله قال : وكأنّه مجمع عليه (٥).

( و ) ذلك كما ( لو ) سعى إلى ظالم بآخر فأخذ ماله ، أو ( فتح بابه على مال فسرق ) أو دلّ السرّاق إلى مال فسرقوه ، فإنّ في جميع هذه المسائل ( ضمن ) المباشر الذي هو الظالم ( السارق دونه ) أي دون السبب. قالوا : لأنّه أقوى.

__________________

(١) التذكرة ٢ : ٣٧٩.

(٢) المهذب ١ : ٤٤٤.

(٣) التذكرة ٢ : ٣٧٩.

(٤) الوسائل ٢٥ : ٤٢٧ / أبواب إحياء الموات ب ١٢.

(٥) مجمع الفائدة والبرهان ١٠ : ٥٠١.