التنقيح (١) ، قيل : لتعذّر ردّ العين كاملةً ؛ لأنّ المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كلّ جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب ، وهو أدون من الحق فلا يجب قبوله ، بل ينتقل إلى المثل ، وهذا مبنيّ على الغالب من عدم رضاه بالشركة (٢).

وفي الروضة أنّ الأقوى تخييره بين المثل والشركة مع الأرش ؛ لأنّ حقّه في العين لم يسقط ، لبقائها ، كما لو مزجها بالأجود ، والنقص بالخلط يمكن جبره بالأرش (٣).

وهو حسن حيث يكون المتمازجان غير ربويّين ، أو ربويّين ورضي المالك بالناقص من دون أرش. ويشكل في غير ذلك ، إلاّ أن يدفع باختصاص الربا بالبيع ، ولكنّه خلاف التحقيق ، كما مرّ في بحثه.

( ولو زادت قيمة المغصوب فهو ) أي الزائد ( لمالكه ) مطلقاً ، ولو كانت الزيادة بفعل الغاصب كما مضى ؛ لأنّها حصلت في ملك غيره.

( أمّا لو كانت الزيادة لانضياف عين ) من مال الغاصب إلى المغصوب ( كالصبغ والآلة في الأبنية أخذ ) الغاصب ( العين المضافة ) إن قبلت القلع والفصل ولو بنقص قيمة الثوب والبناء ( وردّ الأصل ) المغصوب جمعاً بين الحقين. ( ويضمن ) الغاصب ( الأرش إن نقص ) المغصوب بالقلع. وهذا هو المشهور بين الأصحاب سيّما المتأخّرين وفاقاً للشيخ (٤).

__________________

(١) التنقيح ٤ : ٧٢.

(٢) قال به الشهيد الثاني في الروضة ٧ : ٥٦.

(٣) الروضة البهية ٧ : ٥٦.

(٤) المبسوط ٣ : ٧٧.