يتّجه ما في الخلاف من عدم القطع ؛ لحصول الشبهة الدارئة.
وإطلاق العبارة والنصوص المتقدّمة بل ظاهر جملة منها عدم الفرق في المسروق بين الصغير والكبير ، كما عن النهاية (١) وجماعة (٢).
ولكنّه قيّده في المبسوط والخلاف (٣) وكثير بل الأكثر ، كما في المسالك ـ (٤) بالأوّل ؛ نظراً إلى أنّ الكبير متحفّظ بنفسه ، فلا يتحقّق سرقته.
وهذا التعليل متوجّه على تقدير الاستناد في قطع سارق الحرّ إلى كونه سارقاً ، وهو ينافي ما مضى من التعليل بأنّه لفساده لا حدّاً. وأمّا عليه فلا فرق بين الصغير والكبير ، لوجوده في سرقتهما ، فتأمّل جدّاً.
( ويقطع سارق الكفن ) (٥) من الحرز ، ومنه القبر بالنسبة إليه خاصّة ، إجماعاً على ما يستفاد من الديلمي (٦) ، وصرّح به في الإيضاح والكنز والتنقيح (٧).
ولا ينافيه ما في المقنع والفقيه (٨) ، من عدم القطع على النبّاش إلاّ أن يؤخذ وقد نبش مراراً ؛ لاحتماله كمستنده الآتي (٩) الاختصاص بما إذا كان نبّاشاً لم يسرق الكفن ، لا مطلقاً ؛ مع أنّه معلوم النسب ، فلا يقدح
__________________
(١) حكاه عنه في المختلف : ٧٧٧ ، وهو في النهاية : ٧٢٢.
(٢) حكاه عنهم في المسالك ٢ : ٤٤٤ ، وهو في الإرشاد ٢ : ١٨٣ ، مجمع الفائدة ١٣ : ٢٤٣ ، الروضة ٩ : ٢٥١.
(٣) المبسوط ٨ : ٣١ ، الخلاف ٥ : ٤٢٨.
(٤) المسالك ٢ : ٤٤٤.
(٥) في المختصر المطبوع زيادة : لأنّ القبر حرز له.
(٦) المراسم : ٢٥٨.
(٧) الإيضاح ٤ : ٥٣٣ ، كنز الفوائد ٣ : ٦٤٤ ، التنقيح ٤ : ٣٨١.
(٨) المقنع : ١٥١ ، الفقيه ٤ : ٤٧.
(٩) في ص ١٧٧.