غاصباً له (١) ، وإنّما قيل بعدم الجواز في غيره للنص والوفاق.
أقول : لا اختصاص لهما بغير الغاصب ، بل يشملانه إطلاقاً ، بل عموماً في الأوّل من حيث ترك الاستفصال فيه المفيد له على الأقوى ، فتأمّل جدّاً.
( ولو كانت الجناية ) على المملوك ( بما دون ذلك ) أي بما لا يبلغ قيمته ( أخذ ) المولى ( أرش الجناية ) بنسبته من القيمة ( وليس له ) أي للمولى ( دفعه ) أي العبد إلى الجاني ( والمطالبة بالقيمة ) أي بتمام قيمة العبد إلاّ برضاء الجاني ، بل يمسكه ويطلبه بدية الفائت مع التقدير ، أو أرشه مع عدمه في الحرّ ، فإنّه حقّه ، دون الدفع والمطالبة بتمام القيمة ؛ لأنّ ذلك معاوضة لا تثبت إلاّ بالتراضي.
قيل : وللعامّة قول بأنّ له ذلك (٢).
( ولا يضمن المولى جناية العبد ) مطلقاً ، و ( لكن يتعلّق برقبته ، وللمولى ) الخيار بين دفعه أو ( فكّه بأرش الجناية ) أو بأقلّ الأمرين منه ومن القيمة ، على الخلاف المتقدم في القصاص في البحث المتقدم إليه قريباً الإشارة.
( و ) مضى ثمة أيضاً الكلام في أنّه ( لا تخيّر لوليّ ) (٣) ( المجني عليه ) بل للمولى إذا كانت الجناية خطأً ، وينعكس إذا كانت عمداً.
( و ) أنّه ( لو كانت جنايته لا تستوعب قيمته تخيّر المولى ) أيضاً ( في دفع الأرش أو تسليمه ليستوفي المجني عليه ) منه ( قدر الجناية
__________________
(١) انظر الروضة ١٠ : ١٩٨ ، والمفاتيح ٢ : ١٤٦.
(٢) قال به في كشف اللثام ٢ : ٤٩٧.
(٣) في « ح » والمختصر المطبوع : لمولى.