ظاهر الفاضل في التحرير وشيخنا في المسالك والروضة وغيرهم (١) ، حيث اقتصروا على نقل القولين مع ذكر ثالث احتمالاً في الأوّل وقولاً لجماعة في الأخير ، وهو الحكم بالضمان مطلقاً إن كان الساقط الخارج منه عن الحائط ؛ لأنّ وضعه في الطريق مشروط بعدم الإضرار ، كالروشن والساباط ، وبضمان النصف إن كان الساقط الجميع ؛ لحصول التلف بأمرين أحدهما غير مضمون ؛ لأنّ ما في الحائط منه بمنزلة أجزائه ، وهو لا يوجب ضماناً حيث لا تقصير في حفظها. وأصل هذا التفصيل من المبسوط (٢) ، وتبعه في القواعد وولده في شرحه وغيرهما (٣) مفتين به.
وكذا القول في الجناح والروشن لا يضمن ما يتلف بسببهما إلاّ مع التفريط ؛ لما ذكرنا.
واعلم أنّ هذا كلّه في الطرق النافذة ، أمّا المرفوعة فلا يجوز فعل ذلك فيها إلاّ بإذن أربابها أجمع ؛ لأنّها ملك لهم ، وإن كان الواضع أحدهم فبدون الإذن يضمن مطلقاً إلاّ القدر الداخل في ملكه ؛ لأنّه سائغ لا يتعقّبه ضمان.
( ولو هجمت دابة على اخرى ضمن صاحب الداخلة جنايتها ، ولم يضمن صاحب المدخول عليها ) بلا خلاف في الأخير مطلقا ؛ للأصل وما سيأتي من النص.
وأمّا الأوّل : فقد أطلقه الشيخ والقاضي (٤) أيضاً ، بل نسبه في
__________________
(١) التحرير ٢ : ٢٦٥ ، المسالك ٢ : ٤٩٦ ، الروضة ١٠ : ١٥٤ ، المهذّب البارع ٥ : ٢٨٨ ، ٢٨٩.
(٢) المبسوط ٧ : ١٨٨.
(٣) القواعد ٢ : ٣١٥ ، الإيضاح ٤ : ٦٦٥ ، كشف اللثام ٢ : ٤٨٧.
(٤) النهاية : ٧٦٢ ، المهذّب ٢ : ٤٩٧.