جواز بلوغ التعزير الحدّ هنا ولو في بعض الصور ، ولا بأس به ؛ لاتّفاق أكثر النصوص في الدلالة عليه ، ولكنّه لا يلائم ما أطلقه المتأخّرون (١) من التعزير ؛ بناءً على ما قرّروه من اشتراط التعزير بعدم بلوغه الحدّ ، وفي جريانه في محلّ البحث نظر ؛ لما مرّ ، لكن ينبغي الاحتياط بعدم القطع إلاّ فيما اتّفقت في الدلالة عليه ، وهو في الخامسة.
( ولو سرق الشريك ) من المال المشترك ( ما يظنّه نصيباً ) له ، مع ظنّه جواز مباشرته القسمة بنفسه ( لم يقطع ) ولو زاد نصاباً ؛ للشبهة الدارئة للحدّ الذي منه القطع ، بلا خلاف.
ولو علم عدم جواز تولّي القسمة كذلك ، قطع إن بلغ نصيب الشريك نصاباً ؛ للعموم ، وارتفاع الشبهة بالعلم.
قيل (٢) : ويحتمل القطع مطلقاً مع بلوغ نصيب الشريك النصاب ؛ لفساد القسمة ، ووجود حقّ الشريك فيما أخذه ( بقدر النصاب ) (٣). ويحتمل العدم كذلك ؛ لوجود حقّه فيه ، مع التأيّد بعموم ما سيأتي من قول أمير المؤمنين عليهالسلام : « إنّي لا أقطع أحداً له فيما أخذه شركاء » (٤) والخبر الوارد فيمن سرق من بيت المال : « لا يقطع ، فإنّ له فيه نصيباً » (٥).
وفي الاحتمالين نظر ؛ لأنّ فساد القسمة في الشريعة لا يرفع أثر
__________________
(١) في « ب » و « ح » : بعض المتأخرين.
(٢) كشف اللثام ٢ : ٤٢٢.
(٣) ليست في المصدر ، وفي « ب » : بقدره.
(٤) الكافي ٧ : ٢٢٣ / ٧ ، التهذيب ١٠ : ١٠٤ / ٤٠٦ ، الإستبصار ٤ : ٢٤١ / ٩١٠ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٨ أبواب حدّ السرقة ب ٢٤ ح ١ ، وفي الجميع : « له فيما أخذ شِرك » أي نصيب.
(٥) الكافي ٧ : ٢٣١ / ٦ ، التهذيب ١٠ : ١٠٥ / ٤٠٧ ، الإستبصار ٤ : ٢٤١ / ٩١١ ، الوسائل ٢٨ : ٢٨٨ أبواب حدّ السرقة ب ٢٤ ح ٢.